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Rechtsprechung und ausgewählte Rechtsfragen 1997* von Notar Roland Pfäffli, Grundbuchverwalter von Thun Inhaltsübersicht A. Notariatsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 B. Personenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 C. Familienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 D. Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 E. Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 F. Landwirtschaftliches Bodenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 G. Grundbuchrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 H. Obligationenrecht (inkl. Handelsrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 I. Abgaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 K. Verschiedenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 A. Notariatsrecht 1. Schadenersatzleistung des Notars: Gemäss Art. 15 BE/NG obliegt die öffentliche Beurkundung im Kanton Bern dem Notar. Es handelt sich dabei um eine hauptberufliche Tätigkeit, die im kantonalen Recht geregelt ist. Der bernische Notar haftet den Beteiligten für den Scha- den, den er rechtswidrig verschuldet hat (Art. 36 Abs. 1 BE/NG). Gemäss Art. 39 BE/NG werden Schadenersatzansprüche aus der hauptberuflichen Tätigkeit des Notars durch den Zivilrichter beurteilt. Da solche Ansprüche dem kantonalen Recht entstammen, ist keine Be- rufung an das Bundesgericht möglich. Im Jahre 1989 wurde ein Kaufvertrag über ein landwirtschaftliches Grundstück von 25,89 Aren zum Preis von 170 000 Franken beurkun- det. Der Vertrag konnte jedoch nicht im Grundbuch eingetragen wer- den, da die zehnjährige Sperrfrist für die Wiederveräusserung gemäss Art. 218 Abs. 1 OR noch nicht abgelaufen war. Der Notar hat im vorliegenden Fall ein nichtiges Geschäft beurkundet. Zudem hat er nicht bemerkt, dass der Käufer effektiv ein anderes Grundstück erwerben wollte als das im Vertrag genannte Grundstück. * Zusammengestellt für die notarielle Praxis und die Grundbuchführung aus über 40 juristischen Zeitschriften.

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Der Notar hat bei diesem Geschäft in mehrfacher Hinsicht gegen sei- ne hauptberuflichen Berufspflichten verstossen und wurde deshalb zu entsprechendem Ersatz des Schadens verurteilt (Urteil Nr. 422/II/96 des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. 10. 1996). Bemerkung: Gemäss Art. 218ter OR sind Geschäfte, welche die Sperr- frist verletzen, nichtig und geben kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch. Die Vorschriften über die Sperrfrist waren bis Ende 1993 in Kraft. Mit der Inkraftsetzung des Bundesgesetzes über das bäuerli- che Bodenrecht (BGBB) am 1. 1. 1994 wurden diese durch das Bewil- ligungsverfahren beim Erwerb von landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken ersetzt (Art. 61 BGBB). 2. Disziplinarrecht (Verjährung): Ein bernischer Notar wurde wegen Urkundenfälschung (Art. 251 StGB), qualifizierter Urkundenfälschung (Art. 317 StGB), Erschleichen einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB) und wegen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 BewG (in der Fassung vom 21. 3. 1973) zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt. Es lag in diesem Zusammenhang ein Verstoss des Notars gegen die Wahrheitspflicht vor (Art. 29 BE/NG), so dass ein Disziplinarverfah- ren eingeleitet wurde. Die strafbaren Taten wurden im Jahr 1984 be- gangen; die rechtskräftige Verurteilung erfolgte am 11. Mai 1995. In einem solchen Fall verjährt die Verfolgung eines Disziplinarfehlers am 11. Mai 1997, d.h. nach zwei Jahren seit rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens (Art. 44 Abs. 3 BE/NG). Wegen der schweren Verfehlungen wurde der Notar zu einer Busse von 10 000 Franken verurteilt. Zudem wurde gegenüber der Justiz-, Gemeinde- und Kir- chendirektion angeregt, gegen den Notar ein administratives Verfah- ren einzuleiten in bezug auf den Entzug der Berufsausübungsbewilli- gung bzw. des Notariatspatentes. In einem solchen separaten Ver- fahren muss geprüft werden, ob nicht eine der Grundvoraussetzungen für die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung bzw. des Patentes (guter Leumund) durch das vorliegende Verfahren weggefallen ist (Ent- scheid Nr. 3471/90 der Notariatskammer des Kantons Bern vom 3. 9. 1996). Bemerkung: Im erwähnten Strafverfahren rügte der Notar erfolgreich im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde, dass der verfassungs- mässige Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter (Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziffer 1 EMRK) verletzt worden sei (Urteil des Bundesgerichts vom 21. 3. 1991 = BGE 117 Ia 157).

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3. Disziplinarrecht (Bankbescheinigung): Der Notar, welcher (als Prä- sident des Verwaltungsrates) Depotbescheinigungen «seiner» Bank für nicht werthaltige Papiere im Nominalwert von mehreren hundert Mil- lionen US-Dollar herausgibt, verstösst gegen das Ansehen des Nota- riatsstandes, da ein legaler Verwendungszweck dieser Depotbeschei- nigungen nicht ohne weiteres vorstellbar ist. Der Notar muss erkennen, dass solche Depotbescheinigungen dazu bestimmt sein können, den Eindruck zu erwecken, die hinterlegten Papiere seien werthaltig, wo- mit offensichtlich die Gefahr entsteht, dass sie zu Täuschungszwecken missbraucht werden könnten. Der Notar hat durch sein Verhalten (zumindest) die abstrakte Gefahr geschaffen, dass Teilnehmer am Rechtsverkehr durch diese Depotbe- scheinigungen getäuscht werden könnten. Es ist in erster Linie die Auf- gabe des Notars, die Sicherheit des Rechtsverkehrs zu gewährleisten. Dem Notar ist es damit (auch ausserhalb seiner hauptberuflichen Tätig- keit) nicht gestattet, die Herstellung von Urkunden zu unterstützen, wel- che (zumindest) geeignet sind, die Teilnehmer im Rechtsverkehr zu täu- schen. Der Notar hat durch sein Verhalten gegen das Ansehen des Notariatsstandes gemäss Art. 40 Abs. 1 BE/NG verstossen; er wurde zu einer Busse von 10 000 Franken verurteilt (Entscheid der Notariats- kammer des Kantons Bern vom 19. 11. 1996 = BN 1997 S. 24 = ZBGR 1997 S. 248). Bemerkung: Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat diesen Ent- scheid oberinstanzlich bestätigt (Urteil Nr. 20018 des Verwaltungsge- richts des Kantons Bern vom 18.6.1997). Es hat die Verfehlungen des Notars als recht gravierend bezeichnet. Die Disziplinarstrafe erschien dem Gericht in keiner Weise zu hoch. Im Gegensatz zur Vorinstanz war es zudem für das Verwaltungsgericht nicht leicht nachvollziehbar, wieso diese von einer fahrlässigen Tatbegehung ausgegangen war. 4. Disziplinarrecht (Entzug der Berufsausübungsbewilligung): Der dis- ziplinarische Entzug der Bewilligung zur Ausübung eines freien Beru- fes stellt eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziffer 1 EMRK dar. Dies gilt auch für die Bewilligung zur Ausübung des Nota- riats, wenn dieses, wie beispielsweise im Kanton Graubünden, einen freien Beruf darstellt. Die Notariatskommission des Kantons Graubünden hat einem Notar im Rahmen eines Disziplinarverfahrens das Notariatspatent für die Dauer von zwei Jahren entzogen. Dagegen erhob der Notar eine staatsrecht-

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liche Beschwerde. Das Bundesgericht stellt fest, dass das Disziplinar- verfahren vor der erwähnten Notariatskommission die Anforderungen an ein Gericht im Sinne von Art. 6 Ziffer 1 EMRK nicht erfüllt (bei- spielsweise wirkte das die Untersuchung führende Mitglied der Diszi- plinarbehörde auch an der Entscheidfällung mit); zudem ist gegen den Entscheid der Notariatskommission kein Rechtsmittel an ein Gericht möglich. Es obliegt dem kantonalen Gesetzgeber, eine solche Instanz festzulegen. Bis zu diesem Zeitpunkt entfaltet die Disziplinarstrafe keine Wirkung (Urteil des Bundesgerichts vom 25. 4. 1997 = BGE 123 I 87 = Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG 1997 S. 82). 5. Urkundenfälschung (Strafrecht): Ein Notar beurkundete einen Dienst- barkeitsvertrag und einen «Vorvertrag zu einem Bodenabtretungsver- trag» zwischen A und B. Gegenstand des Dienstbarkeitsvertrages war unter anderem die Breite einer Erschliessungsstrasse. Im Vertrag wurde diese mit drei Metern angegeben. Im September 1989 unterzeichnete A den Vertrag ordnungsgemäss beim Notar. In der Folge einigten sich A und B ausserhalb des Vertrages bezüglich der Wegbreite, welche nunmehr 3,2 Meter betragen sollte. A teilte diese neue Breite der Se- kretärin des Notars mit. Darauf tauschte der Notar die entsprechende Seite des Vertrages, welche eine Breite von 3 Metern aufführte, in eine solche aus, welche 3,2 Meter erwähnte. Im Oktober 1989 wurde der Vertrag auch von B ordnungsgemäss beim Notar unterzeichnet (mit ei- ner Breite von 3,2 Metern). In der Folge kam es zu einem Rechtsstreit, bei welchem A behauptete, nie einen Vertrag mit einer Breite von 3,2 Metern unterzeichnet zu haben. Die Beurkundungsformel vermittelt den Eindruck, A habe seine Wil- lensäusserung (Strassenbreite von 3,2 Meter) eigenhändig unterzeich- net. Dies trifft jedoch nicht zu. A hat gemäss eigenem Wunsch eine Ur- kunde unterzeichnet, welche eine Strassenbreite von drei Metern auf- wies. Der Notar seinerseits hat eine Breite von 3,2 Meter verurkundet; er hat folglich einen Parteiwillen beurkundet, der nicht unterzeichnet worden ist. Im vorliegenden Fall waren die objektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 317 Ziffer 1 Abs. 2 StGB (Urkundenfälschung im Amt) erfüllt. Hin- gegen wurde der subjektive Tatbestand der Falschbeurkundung nicht er- füllt. Der Notar hat beim Auswechseln der Seiten nicht in Täuschungs- absicht gehandelt. Dem Notar war offenkundig nicht bewusst, welches

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Risiko er mit seinem Verhalten einging und welche Diskussionen und zi- vilrechtlichen Streitigkeiten er damit auslösen könnte. Er wurde deshalb von der Anschuldigung der vorsätzlich begangenen Urkundenfälschung freigesprochen; hingegen wurden ihm die Verfahrenskosten auferlegt. Der Tatbestand der fahrlässigen Urkundenfälschung (Art. 317 Ziffer 2 StGB) konnte nicht beurteilt werden, da diese Übertretung bereits ver- jährt war (Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Glarus vom 18. 12. 1996 = ZBGR 1997 S. 232 mit redaktioneller Bemerkung von Schmid S. 238; in der ZBGR ist versehentlich ein falsches Datum des Ur- teils, nämlich der 16.12.1996, angegeben worden). Bemerkung: Der Begriff der öffentlichen Beurkundung ist ein solcher des Bundesrechts. Wie diese vorzunehmen ist, bestimmt das kantona- le Recht (Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB). Im Kanton Glarus sind die dies- bezüglichen Bestimmungen lediglich in den Art. 19 bis 25 GL/EG ZGB enthalten. Es ist jedoch vorgesehen, dass in naher Zukunft ein speziel- les Beurkundungsgesetz vom Gesetzgeber verabschiedet werden soll. Zum unzulässigen Auswechseln von Seiten in öffentlichen Urkunden vgl. auch die Entscheide der Notariatskammer des Kantons Bern vom 19. 5. 1992 (BN 1993 S. 64 mit Bemerkungen von Ruf S. 68), vom 26. 6. 1990 (BN 1991 S. 224 Ziffer 2) und vom 11. 9. 1990 (BN 1991 S. 225 Ziffer 3) sowie die Weisungen der Justizdirektion des Kantons Bern an die Grundbuchverwalter vom 23.6.1989 (BN 1990 S. 74 = ZBGR 1991 S. 121). 6. Erschleichen einer falschen Beurkundung (Strafrecht): Wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, na- mentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift be- glaubigt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis be- straft (Art. 253 Abs. 1 und 3 StGB). Im vorliegenden Fall wurde im Rahmen eines Grundstückkaufvertrages ein Kaufpreis von 2,5 Mio. Franken beurkundet, obschon zwischen den Vertragsparteien effektiv nur ein Kaufpreis von 2 Mio. Franken ver- einbart wurde. Die Bank finanzierte (damals noch) den gesamten Kauf- preis, so dass den Käufern mit 500 000 Franken die Mittel für eine Fir- mengründung zur Verfügung standen. Die an der Verurkundung anwesenden Vertragsparteien wurden zu Ge- fängnisstrafen verurteilt (Urteil Nr. 8/96 des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 28. 11. 1996).

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B. Personenrecht 7. Verein (Ausschluss): Gemäss Art. 72 Abs. 1 ZGB können die Ver- einsstatuten Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlos- sen werden darf, oder aber die Ausschliessung ohne Angabe von Gründen gestatten. In diesen Fällen ist eine Anfechtung der Aus- schliessung wegen ihres Grundes nicht statthaft (Art. 72 Abs. 2 ZGB). Tritt jedoch ein Verein als massgebende Organisation eines ganzen Be- rufsstandes oder Wirtschaftszweiges auf, so verfügt er nicht über die umfassende Ausschlussautonomie gemäss Art. 72 Abs. 2 ZGB. Ein Mit- glied eines solchen Vereins kann angesichts seines Persönlichkeits- rechts auf wirtschaftliche Entwicklung nur aus wichtigen Gründen aus- geschlossen werden (Urteil des Bundesgerichts vom 14. 3. 1997 = BGE 123 III 193). 8. Stiftung (Name): Die Stiftung unterscheidet sich (zusammen mit dem Verein) dadurch von den anderen juristischen Personen des Bundespri- vatrechts (Aktiengesellschaft, Kommanditaktiengesellschaft, Gesell- schaft mit beschränkter Haftung, Genossenschaft), dass sie keine Fir- ma, sondern nur einen Namen besitzt. Trotzdem kommen in verschie- dener Hinsicht bei der Stiftung die Grundsätze der Firmenbildung zur Anwendung (vgl. Riemer, Berner Kommentar, Noten 502 bis 512, Systematischer Teil zu Art. 80 bis 89bis ZGB). Die «Stiftung Pro CH 98» bezweckt die öffentliche Bekanntmachung der Hymne CH 98 (Opus Nr. 1 von Christian Daniel Jakob), um sie auf das Jahr 1998 (150-Jahrfeier der Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft) als Landeshymne einzuführen. Im weiteren soll die Stiftung der Förderung ausgewählter Kulturprojekte dienen. Es handelt sich um eine private Stiftung (ohne öffentliche Trägerschaft). Gemäss Art. 38 Abs. 1 HRegV müssen alle Eintragungen im Handels- register wahr sein. Sie dürfen zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse widersprechen. Die Bezeichnung «Stiftung Pro CH 98» erweckt nicht den Anschein einer offiziellen oder offiziösen Institution. Der Namensbestandteil «Stiftung» macht deutlich, dass es sich um eine private Organisation handelt. Der Bezeichnung «schweizerisch» kann nicht die Bedeutung von «offiziell», «amtlich» oder «offiziös» beigemessen werden; dies gilt auch für die Abkürzung «CH». Der gewählte Name gibt somit keinen Anlass zu Täuschungen und widerspricht keinem öffentlichen Interesse; er wurde im Handels- register eingetragen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. 9. 1996 = Pra

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1997 Nr. 125 = Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wett- bewerbsrecht, sic 1997 S. 191). 9. Familienname der Kinder: Die Eheleute Germaine Buri Matter und Karl Matter stellten das Begehren, ihre Tochter unter dem mütterlichen Nachnamen «Buri» statt unter dem Familiennamen «Matter» in das Ge- burtsregister eintragen zu lassen. Gemäss Art. 270 Abs. 1 ZGB trägt ein Kind verheirateter Eltern deren Familiennamen. Dieser entspricht in der Regel dem Namen des Ehe- mannes und Vaters (Art. 160 Abs. 1 ZGB). Nur wenn die Brautleute vor der Trauung darum ersuchen, wird der Name der Ehefrau zum Fa- miliennamen (Art. 30 Abs. 2 ZGB). In einem solchen Fall kann der Mann seinen Namen dem Familiennamen voranstellen (Art. 177a Abs. 1 ZStV). Von der Möglichkeit gemäss Art. 30 Abs. 2 ZGB hatten im vorliegen- den Fall die Eltern keinen Gebrauch gemacht, weshalb das Kind den zum Familiennamen gewordenen Namen des Vaters (Matter) tragen muss; das Begehren der Eltern musste somit abgewiesen werden (Ur- teil des Bundesgerichts vom 7.11.1996 = BGE 122 III 414 = Zeitschrift für Zivilstandswesen 1997 S. 40 = Felber in SJZ 1997 S. 113 = Gei- ser in Aktuelle Juristische Praxis, AJP 1997 S. 347). Bemerkung: Zur Namensänderung bei Konkubinatskindern vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 5.4.1995 = BGE 121 III 145 = Pra 1996 Nr. 48 = Zeitschrift für Zivilstandswesen 1995 S. 253 = Kliff- müller in Aktuelle Juristische Praxis, AJP 1995 S. 1085 = Schnyder in ZBJV 1997 S. 36. C. Familienrecht 10. Ehegüterrecht (güterrechtliche Auseinandersetzung bei einem Grundstück): In einem konkreten Fall konnte der Ehemann im Jahre 1972 von seinem Vater ein Grundstück mit einem Dreifamilienhaus übernehmen, dem damals ein Verkehrswert von 311 000 Franken zu- kam. Im Umfang von 171 000 Franken wurde das Grundstück unent- geltlich übereignet, während der effektiv bezahlte Preis von 140 000 Franken durch eine Bargeldzahlung aus der Errungenschaft des Ehe- mannes sowie durch die Übernahme bzw. Neubegründung einer Hy- pothek von 110 000 Franken getilgt wurde. In der Folge wurden durch Eigenleistungen der Ehegatten Verbesserungen an der Liegenschaft vorgenommen, die zu einem Mehrwert von 210 000 Franken führten.

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Nachdem die Ehefrau im September 1987 erstmals den Eheschutz- richter angerufen hatte, verkaufte der Ehemann (kurz vor dem Inkraft- treten des neuen Eherechts und wenige Monate vor dem Auszug der Ehefrau aus dem gemeinsamen Haushalt) das Grundstück seinem Bru- der für 160 000 Franken, obwohl sich der Verkehrswert damals auf 675 000 Franken belief. Das neue Ehegüterrecht (in Kraft ab 1. 1. 1988) ist gemäss Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB auch anwendbar, wenn im Zusammenhang mit ei- nem Grundstückverkauf vor dem 1. 1. 1988 die Berechnung der Er- satzforderungen anderer Gütermassen (Art. 206 und 209 ZGB) zu prüfen ist. Für die Berechnung der Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 3 ZGB ist im vorliegenden Fall der Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt der Veräusserung (675 000 Franken) massgebend. Die Arbeitsleistung eines Ehegatten, die zur Werterhöhung des Grund- stückes führte, rechtfertigt eine entsprechende Ersatzforderung der Er- rungenschaft des betreffenden Ehegatten gegenüber der Gütermasse, welcher der Vermögensgegenstand angehört. Haben das Eigengut und die Errungenschaft eines Ehegatten den Erwerbspreis aufgebracht, erfolgt die güterrechtliche Zuordnung des Grundstücks nach dem Grundsatz des Übergewichts des Beitrages; der anderen Gütermasse steht nach Art. 209 Abs. 3 ZGB eine Ersatzfor- derung zu. Ist an der Finanzierung zusätzlich ein Drittkredit beteiligt, ist dieser zum Zweck der Aufteilung allfälliger Mehr- oder Minderwerte auf die beteiligten Gütermassen anteilsmässig aufzuteilen (Urteil des Bundesgerichts vom 27. 2. 1997 = BGE 123 III 152 = BN 1997 S. 128 = La Semaine Judiciaire 1997 S. 556 = Mazan in ZBJV 1997 S. 277 = Hausheer/Jaun in BN 1997 S. 109 sowie in ZBJV 1997 S. 512). 11. Verwaltungsbeistandschaft: Zur Verwaltung des Vermögens einer in geschütztem Rahmen (Heim) betreuten, altersbedingt urteilsunfähi- gen Person genügt eine Verwaltungsbeistandschaft (Art. 393 Ziffer 2 ZGB). Zur Veräusserung eines Grundstücks ist die Zustimmung des Bei- standes und der Vormundschaftsbehörde notwendig. Die Veräusserung erfolgt grundsätzlich durch öffentliche Versteigerung (Art. 404 Abs. 2 ZGB). Ausnahmsweise kann mit Zustimmung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde ein freihändiger Verkauf gemäss Art. 404 Abs. 3 ZGB stattfinden (Rechtsauskunft der Vormundschaftskammer des Ober- gerichts des Kantons Aargau vom 14. 2. 1996 = Zeitschrift für Vor- mundschaftswesen, ZVW 1997 S. 130).

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Bemerkung: Sofern allerdings der Verkauf eines Grundstücks durch den Verbeiständeten selbst unterzeichnet wird, ist keine weitere Zu- stimmung von Beistand, Vormundschaftsbehörde oder Aufsichtsbehör- de notwendig (vgl. BN 1988 S. 255/256 Ziffer 9). Zur Zustimmungsbedürftigkeit bei der Veräusserung von Grundstücken, an denen Bevormundete, Verbeiständete oder Verbeiratete eigentums- mässig beteiligt sind, wird verwiesen auf die tabellarische Darstellung in der Zeitschrift für Vormundschaftswesen, ZVW 1975 S. 118 = Handbuch der Justizdirektion des Kantons Bern, Bern 1982, S. 16 so- wie auf die Abhandlung von Minger in der Revue jurassienne de Juris- prudence 1992 S. 89. Bei landwirtschaftlichen Grundstücken darf al- lerdings kein Freihandverkauf stattfinden (vgl. BN 1997 S. 163 Ziffer 30). 12. Vormundschaft (Verpfändung von Grundstücken, Interessenkollisi- on): Die Sicherstellung eines Bankkredites zugunsten des Ehegatten ei- nes Vormundes durch Errichtung eines Inhaberschuldbriefes zu Lasten eines Grundstückes, welches im Gesamteigentum (Erbengemeinschaft) von Vormund und Mündel steht, läuft auf eine verbotene Schenkung zu Lasten von Mündelvermögen hinaus und darf daher von der Vormund- schaftsbehörde nicht genehmigt werden. Der Verkehrswert des Grund- stücks, dessen Belastungsgrenze und der interne Anteil des Vormundes am Gemeinschaftsvermögen sind dabei nicht massgebend, weil mit der einzugehenden Verpflichtung unmittelbar in die Eigentumsrechte des Mündels eingegriffen wird. Dem Vormund geht die Legitimation zur Vor- mundschaftsbeschwerde gegen die Nichtgenehmigung des Grund- pfandvertrages ab, weil er in der gegebenen Situation eigene und nicht Mündelinteressen vertritt (Rechtsauskunft der Vormundschaftskammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 29. 4. 1997 = Zeitschrift für Vormundschaftswesen, ZVW 1997 S. 133). D. Erbrecht 13. Scheidung (Erbberechtigung): Geschiedene Ehegatten haben zu- einander kein gesetzliches Erbrecht und können aus Verfügungen von Todes wegen, die sie vor der Scheidung errichtet haben, keine An- sprüche erheben (Art. 154 Abs. 2 ZGB). Diese Bestimmung ist dispo- sitiver Natur. Wenn sich klar ergibt, dass eine Verfügung von Todes we- gen unter Ehegatten auch eine spätere Scheidung überdauern soll, kommt mit Rücksicht auf die Vertragsfreiheit die gesetzliche Regelung

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von Art. 154 Abs. 2 ZGB nicht zum Tragen (Urteil des Bundesgerichts vom 25. 6. 1996 = BGE 122 III 308 = Pra 1997 Nr. 23 = ZBGR 1997 S. 121 = La Semaine Judiciaire 1997 S. 83 = Felber in SJZ 1996 S. 399 = Breitschmid in Aktuelle Juristische Praxis, AJP 1997 S. 91). Bemerkung: Es wird zudem auf das vorinstanzliche Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 11. 12. 1995 verwiesen (BlZR 1997 S. 36). 14. Erbteilung (Ausgleichung, Indexierung): Gemäss Art. 626 Abs. 1 ZGB sind die gesetzlichen Erben gegenseitig verpflichtet, alles zur Aus- gleichung zu bringen, was ihnen der Erblasser bei Lebzeiten auf An- rechnung an ihren Erbanteil zugewendet hat, und zwar zu dem Wert, den er im Zeitpunkt des Todes des Erblassers hatte (Art. 630 Abs. 1 ZGB). Sofern die Zuwendung in Geld erfolgte, ist diese Summe (ohne Berück- sichtigung des eingetretenen Kaufkraftschwundes) ausgleichungspflichtig (Urteil Nr. 5C.174/1995 des Bundesgerichts vom 29.10.1996). E. Sachenrecht 15. Dienstbarkeit (Baurecht an Gebäudeteilen): Die Begründung eines Baurechts setzt ein bestimmtes Mass an baulicher und funktioneller Ei- genständigkeit des Bauwerks voraus. Bestand und Gebrauch des Bau- werks dürfen nicht von einer anderen Baute und deren Eigentümer in dem Sinne abhängig sein, dass der Abbruch des Bauwerks notwendi- gerweise den Einsturz des Nachbarobjektes zur Folge hätte bzw. ohne Einwilligung des Nachbarn nicht durchgeführt werden könnte. Die Begründung eines Baurechts an Teilen von Gebäuden ist grundsätzlich ausgeschlossen, wie dies im Gesetz (Art. 675 Abs. 2 ZGB) für ein ty- pisches Beispiel (einzelne Stockwerke) ausdrücklich festgehalten wird. Im vorliegenden Fall ging es um ein Baurecht an der Hälfte einer Dop- pelgarage. Da die Doppelgarage sowohl in baulicher wie in funktio- neller Hinsicht eine untrennbare Einheit darstellte, war es nicht mög- lich, ein Baurecht an einem Teil zu begründen. Der bereits seit dem Jah- re 1976 im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeitsvertrag wurde als nichtig erklärt und die entsprechenden Eintragungen im Grundbuch wurden gelöscht (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 12. 7. 1994 = Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG 1997 S. 10). Bemerkung: Zum gleichen Ergebnis ist das Bundesgericht bereits vor einigen Jahren in einem analogen Fall aus dem Kanton Bern gelangt

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(vgl. BGE 111 II 134 = ZBGR 1987 S. 376 = BN 1986 S. 293 mit Be- merkungen von Liver zum vorinstanzlichen Urteil des Obergerichts des Kantons Bern S. 301 = Kellenberger in BN 1987 S. 86 = Liver in ZBJV 1987 S. 155 = Pfäffli in BN 1986 S. 336 Ziffer 29). Hingegen spielt es bei der Einräumung eines Überbaurechts (Art. 674 ZGB) keine Rolle, ob der überragende Bauteil mit dem belasteten Nachbargrundstück baulich oder funktionell in irgendeiner Weise ver- bunden ist (vgl. dazu BN 1996 S. 298 Ziffer 21). 16. Dienstbarkeit (Mehrbelastung): Ändern sich die Bedürfnisse des be- rechtigten Grundstücks, so darf dem Verpflichteten (Belasteten) eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden (Art. 739 ZGB). Eine Mehrbelastung einer Dienstbarkeit ist nach dieser Bestimmung dann unzulässig, wenn sie erheblich ist. Bei der Beurteilung der Er- heblichkeit sind das Interesse des berechtigten und dasjenige des be- lasteten Grundstücks bei der Begründung der Dienstbarkeit mit der heu- tigen Interessenlage zu vergleichen. Einige zusätzliche Fahrbewegun- gen pro Tag als Folge einer intensiveren Nutzung des berechtigten Grundstücks führen beispielsweise nicht zu einer erheblichen Mehrbe- lastung einer als «unbedingtes Fuss- und Fahrwegrecht» begründeten Dienstbarkeit (Urteil des Bundesgerichts vom 11. 10. 1996 = BGE 122 III 358). Bemerkung (Exkurs): Das Bundesgericht hat sich in mehreren Entschei- den mit der Frage beschäftigt, ob die Verwendung von Motorfahrzeu- gen anstelle früherer Verkehrsmittel eine unzulässige Erweiterung der Belastung darstellt. Das Bundesgericht hat keine allgemeingültige Ant- wort gegeben, sondern vielmehr auf die Verhältnisse im Einzelfall ab- gestellt. Unbestritten ist allerdings, dass bereits bei der Errichtung der Dienstbarkeit eine zukünftige Mehrbelastung im Hinblick auf wech- selnde, in Zukunft steigende Bedürfnisse des Grundstücks in Kauf ge- nommen werden kann. Sofern eine unzulässige Mehrbelastung vor- liegt, muss geprüft werden, ob allenfalls die Voraussetzungen für ein Notwegrecht (Art. 694 ZGB) gegeben sind (vgl. dazu Tuor/Schny- der/Schmid, ZGB, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 784 bis 786; Fleisch- li, Die Mehrbelastung nach Art. 739 ZGB, Diss. Freiburg 1980; BGE 87 I 311 = Pra 1961 Nr. 155 = ZBGR 1964 S. 119; BGE 87 II 85 = Pra 1961 Nr. 125 = ZBGR 1962 S. 236 = Liver in ZBJV 1962 S. 422; BGE 70 II 31 = Pra 1944 Nr. 54 = Guhl in ZBJV 1945 S. 467; BGE 64 II 411 = Pra 1939 Nr. 33 = Guhl in ZBJV 1939 S. 550).

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17. Dienstbarkeit (örtlich begrenzte Ausübung): Der Wortlaut einer Dienstbarkeit muss so bestimmt sein, dass er auch für Dritte, insbeson- dere die Rechtsnachfolger der heutigen Grundeigentümer, genügend umschrieben ist (vgl. Liver, Zürcher Kommentar, Note 23 zu Art. 732 ZGB). Ist die Ausübung einer Dienstbarkeit örtlich begrenzt, ist dem Grundbuchamt grundsätzlich ein entsprechender Geometerplan ein- zureichen (vgl. Liver, Zürcher Kommentar, Note 70 zu Art. 731 ZGB und Note 22 zu Art. 732 ZGB; Handbuch der Justizdirektion des Kan- tons Bern, Bern 1982, S. 26 und 27). Die Vorlage eines Planes ist je- doch nur dann erforderlich, wenn nur auf diese Weise die erfor- derliche Klarheit über Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit herbeige- führt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall ging es um den Vollzug eines Urteils des Obergerichts des Kantons Bern bezüglich der Eintra- gung eines Grenzanbau- und Näherbaurechts. Es wurde entschieden, dass die wörtliche Umschreibung den Anforderungen der Rechtsklar- heit und Rechtssicherheit genügt und demzufolge kein Plan notwendig ist (Entscheid Nr. 96.01203 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchen- direktion des Kantons Bern vom 4. 11. 1996). 18. Grundpfandrechte (Änderung der Kündigungsbestimmungen beim Schuldbrief): Der Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandrechts be- darf der öffentlichen Beurkundung (Art. 799 Abs. 2 ZGB). Er muss den Verpfänder, den Berechtigten (Gläubiger), die Pfandforderung, die Pfandstelle (Rang) und das Pfandobjekt bezeichnen. Die Vereinbarun- gen über Rückzahlung, Kündigung und Amortisation bilden keinen not- wendigen Bestandteil des Pfandvertrages. Ein Schuldbrief kann, wenn es nicht anders bestimmt ist, vom Gläubi- ger und Schuldner gemäss Art. 844 Abs. 1 ZGB auf sechs Monate und auf die üblichen Zinstage gekündigt werden; vorbehalten bleiben einschränkende kantonalrechtliche Bestimmungen (Art. 844 Abs. 2 ZGB). Die Vereinbarung von besonderen Bestimmungen bezüglich der Pfand- forderung (Kündigung, Rückzahlung, Amortisation) muss nicht öffent- lich beurkundet werden, da diese keinen notwendigen Bestandteil des Pfandvertrages bilden. Dasselbe gilt auch für die nachträgliche Ände- rung solcher Bestimmungen (Urteil des Bundesgerichts vom 7. 1. 1997 = BGE 123 III 97 = La Semaine Judiciaire 1997 S. 526). Bemerkung: Gemäss Art. 40 Abs. 2 GBV sind die besonderen Verein- barungen im Grundbuch in der Kolumne «Bemerkungen zu den Grund-

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pfandeinträgen» einzuschreiben. In der Praxis werden bereits bei der Errichtung der Schuldbriefe regelmässig besondere Bestimmungen ver- einbart. Erst deren Änderung wird in der erwähnten Kolumne einge- schrieben. 19. Stockwerkeigentum (Wirkung des Reglementes): Ein Reglement über die Verwaltung und Benutzung von Stockwerkeigentum kann im Grundbuch angemerkt werden (Art. 712g Abs. 3 ZGB). Bezüglich der Rechtswirkungen ist die Bestimmung von Art. 649a ZGB analog anzu- wenden. Die Anmerkung des Reglements bewirkt somit, dass es auch für den Rechtsnachfolger einer Stockwerkeinheit verbindlich ist. Die Bestimmungen des Reglementes können dem Rechtsnachfolger al- lerdings nur insoweit entgegengehalten werden, als sie einen unmittel- baren Bezug zur gemeinschaftlichen Verwaltung und Nutzung der Sa- che haben. Das trifft nicht zu auf eine Bestimmung, wonach der Er- werber einer Stockwerkeinheit solidarisch mit dem Veräusserer für die Bezahlung von fälligen gemeinschaftlichen Kosten und Lasten haftet. Eine solche Verpflichtung kann hingegen bestehen, wenn sie in den Steigerungsbedingungen aufgeführt ist, oder sich der Ersteigerer hiefür vertraglich gegenüber der Stockwerkeigentümergemeinschaft ver- pflichtet hat (Urteil des Bundesgerichts vom 6. 2. 1997 = BGE 123 III 53 = Pra 1997 Nr. 87 = La Semaine Judiciaire 1997 S. 409). 20. Eigentum (Urheberrrecht an Werken der Baukunst): Auch Werke der Baukunst geniessen urheberrechtlichen Schutz. Der Eigentümer darf jedoch ein fertiggestelltes Werk der Baukunst grundsätzlich ver- ändern, doch kann der Architekt sich jeder Entstellung seines Werks wi- dersetzen, die ihn in der Persönlichkeit verletzt (Art. 11 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, URG). Mit der Ausgestaltung der Eingangshalle eines Gewerbehauses (Be- malung der Wände und Ersetzung der Beleuchtung) wird die vom Ar- chitekt konzipierte bauliche Form eines Gebäudes nicht tangiert. Die Innenausstattung der Halle ist nicht geeignet, den Ruf als Architekt zu beeinträchtigen. Der Architekt wehrte sich im vorliegenden Fall ver- geblich gegen die Neugestaltung der Eingangshalle (Urteil des Bun- desgerichts vom 5. 11. 1996 = Pra 1997 Nr. 153). Bemerkung: Es wird in diesem Zusammenhang auch verwiesen auf den Schulhausumbau von Rapperswil/Jona (BGE 117 II 466 = Pra

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1992 Nr. 186 = Bär in ZBJV 1993 S. 388 = Bernhard in SJZ 1992 S. 237) und den Erweiterungsbau der ETH Zürich/Hönggerberg (BGE 120 II 65 = Pra 1995 Nr. 78 = Bär in ZBJV 1996 S. 463 = Stutz/Schindler in «recht» 1995 S. 75). In beiden Fällen wehrte sich der Architekt auch vergeblich gegen das entsprechende Vorhaben. F. Landwirtschaftliches Bodenrecht 21. Geltungsbereich BGBB (kleine Grundstücke): Das BGBB gilt grund- sätzlich nicht für kleine Grundstücke von weniger als 10 Aren Rebland oder 25 Aren anderem Land, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Ge- werbe gehören (Art. 2 Abs. 3 BGBB). Ausgenommen sind jedoch die Be- stimmungen über die Grenzverbesserungen und die Belastungsgrenze gemäss Art. 3 Abs. 4 BGBB, die auch für die kleinen Grundstücke gelten. Bei der Beurteilung, ob ein kleines Grundstück gemäss Art. 2 Abs. 3 BGBB vorliegt, ist auf die Grösse jeder einzelnen Liegenschaft abzustel- len (vgl. auch Stalder, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Be- handlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, Diss. Bern 1993, S. 88). Massgebend ist demzufolge nicht die Gesamt- fläche der kleinen Grundstücke, die demselben Eigentümer gehören. Im vorliegenden Fall unterliegen somit die sechs landwirtschaftlichen Grundstücke mit je einer Fläche von zirka 24 Aren dem BGBB nicht, da sie nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören. Die Tat- sache, dass diese sechs Grundstücke ursprünglich ein einziges Grund- stück bildeten und erst unmittelbar vor der Inkraftsetzung des BGBB durch Parzellierung entstanden sind, spielt dabei keine Rolle. Der Ge- setzgeber hat gemäss Art. 95 Abs. 1 BGBB eine Rückwirkung des Zer- stückelungsverbotes ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts vom 13. 6. 1997 = BGE 123 III 233 = Studer in AJP 1997 S. 1426). Bemerkung: Das Bundesgericht hat sich in diesem Entscheid auch mit der Wegleitung des Eidg. Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht aus- einandergesetzt (ZBGR 1994 S. 88). Zur Vermeidung von Gesetzes- umgehungen sieht diese Wegleitung folgendes vor (S. 116): «Veräus- sert ein Eigentümer zwei oder mehrere kleine Grundstücke, die anein- ander angrenzen, gleichzeitig oder zeitlich gestaffelt, aber in der Ab- sicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, an den gleichen Erwerber, so sind diese Grundstücke hinsichtlich der Bewilligungspflicht für den Erwerb als ein einheitliches Rechtsgeschäft zu betrachten. Die Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsge-

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schäft abzuschliessen, darf namentlich dann angenommen werden, wenn der Eigentümer die Grundstücke kurz vor Inkrafttreten des BGBB in kleine Flächen (unter 25 bzw. 10 Aren) aufgeteilt hat.» Das Bun- desgericht schliesst sich dieser Betrachtungsweise nicht an, da diese keine gesetzliche Grundlage hat. Die kantonale Rechtsprechung hat bereits früher die gleiche Rechtsfra- ge im Sinne des Entscheides des Bundesgerichts beurteilt (vgl. Ent- scheid Nr. 10/94 der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen vom 22. 3. 1995; Urteil Nr. 776/94 des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 10. 5. 1995 = Zeitschrift für Gesetzge- bung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG 1995 S. 75). 22. Geltungsbereich BGBB (gemischte Nutzung): Gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. d BGBB unterliegen Grundstücke mit gemischter Nutzung, die nicht in einen landwirtschaftlichen und einen nichtlandwirtschaftlichen Teil aufgeteilt sind, dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht. Aus diesem Grund wurde ein Grundstück mit einer Fläche von 88,55 Aren dem BGBB unterstellt, da zirka 80 Prozent davon in der Land- wirtschaftszone lagen. Eine Freistellung kann nur dann in Betracht ge- zogen werden, wenn das Grundstück nicht zu einem landwirtschaftli- chen Gewerbe gehört und wenn der landwirtschaftliche Teil weniger als 25 Aren beträgt (Art. 2 Abs. 3 BGBB); Entscheid Nr. 1408 des Re- gierungsrats des Kantons Zürich vom 2. 7. 1997. 23. Geltungsbereich BGBB (Waldgrundstücke): Für Waldgrundstücke, die zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören, gelten die Be- stimmungen des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (Art. 2 Abs. 2 lit. b BGBB). Demzufolge unterliegen Waldgrundstücke, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören, dem BGBB nicht (vgl. dazu BN 1995 S. 148/149 Ziffer 36). Verwildert eine Garten- oder Parkanlage, kann ihre Bestockung im Lau- fe der Zeit Waldcharakter annehmen (Urteil des Bundesgerichts vom 13. 6. 1997 = Pra 1997 Nr. 139). Zum Begriff des Waldes wird auch auf das Urteil des Bundesgerichts vom 25. 2. 1997 (Pra 1997 Nr. 140) verwiesen. 24. Beschwerdelegitimation: Gemäss Art. 83 Abs. 3 BGBB können ge- gen eine erteilte Bewilligung (z.B. Erwerbsbewilligung oder Ausnah- mebewilligung vom Realteilungs- und Zerstückelungsverbot) von der kantonalen Aufsichtsbehörde, vom Pächter sowie von den Kaufs-, Vor- kaufs- oder Zuweisungsberechtigten Beschwerde geführt werden.

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Im vorliegenden Fall stellte die Vorinstanz (Regierungsstatthalter) fest, dass gewisse Grundstücke nicht ein landwirtschaftliches Gewerbe bil- den und dass eine Teilfläche einer Liegenschaft, die abparzelliert wird, dem BGBB nicht zu unterstellen ist. In einem solchen Fall hat die Schwe- ster des Eigentümers in der Eigenschaft als Vorkaufsberechtigte keine Beschwerdelegitimation, da ihr kein Vorkaufsrecht zusteht. Ein Ge- schwister hat (unter gewissen Bedingungen) nur dann ein Vorkaufs- recht, wenn ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt (Art. 42 Abs. 1 BGBB), was vorliegend nicht zutraf. Bei landwirtschaftlichen Grund- stücken, die kein Gewerbe bilden, steht einem Geschwister gemäss Art. 42 Abs. 2 BGBB kein Vorkaufsrecht zu (Entscheid Nr. 6124 der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern vom 13. 2. 1997). Bemerkung: Die kantonale Aufsichtsbehörde (im Kanton Bern: Amt für Landwirtschaft des Kantons Bern) ist gemäss Art. 83 Abs. 3 BGBB ein- zig zur Beschwerde bei der kantonalen Beschwerdeinstanz (im Kanton Bern: Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern) zugelassen. Zur Ver- waltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ist sie hingegen nicht legitimiert (Art. 103 lit. c OG), da eine diesbezügliche bundesrechtli- che Bestimmung fehlt (Urteil Nr. 5A.15/1997 des Bundesgerichts vom 30. 7. 1997). 25. Erwerbsbewilligung (Ausnahme): Der Erwerb von landwirtschaftli- chen Gewerben und Grundstücken bedarf keiner Bewilligung, sofern dieser durch Erbgang oder durch erbrechtliche Zuweisung erfolgt (Art. 62 lit. a BGBB). Die Schenkung eines landwirtschaftlichen Grundstücks an die Gross- nichte des Veräusserers bedarf einer Erwerbsbewilligung, und zwar auch dann, wenn der Veräusserer die Grossnichte bereits im Vorfeld des Schenkungsvertrages im Rahmen eines Erbvertrages als Legatneh- merin (Art. 484 ZGB) für das betreffende Grundstück bezeichnet hat. Als erbrechtliche Zuweisung gemäss Art. 62 lit. a BGBB können nur Vorgänge anerkannt werden, welche sich nach dem Todesfall abspie- len (Urteil Nr. 95/80 des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Land- schaft vom 13. 3. 1996). 26. Erwerbsbewilligung (Nichtselbstbewirtschafter): Der Erwerb eines landwirtschaftlichen Gewerbes oder Grundstücks bedarf grundsätzlich einer Bewilligung (Art. 61 BGBB). Ein Nichtselbstbewirtschafter erhält nur ausnahmsweise eine Erwerbsbewilligung (vgl. die sechs Aus- nahmetatbestände gemäss Art. 64 Abs. 1 BGBB).

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Im vorliegenden Fall wurde der Erwerb durch eine Gemeinde gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. d BGBB bewilligt, und zwar soweit es sich um land- wirtschaftliche Grundstücke handelte, die sich in der Schutzzone be- fanden. Der Erwerb in einer Schutzzone gelegenen landwirtschaftli- chen Bodens zum Zweck des Schutzes begründet eine Ausnahme vom Selbstbewirtschafterprinzip. Deshalb muss es zulässig sein, dass ein Dritter (beispielsweise ein Pächter) den Boden landwirtschaftlich nutzt, während der Erwerber für den Schutz im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. d BGBB sorgt. Der Erwerber muss somit als Garant des Schutzzweckes auftreten (vgl. Bandli/Stalder im Kommentar zum BGBB, Noten 33 und 35 zu Art. 64 BGBB); Entscheid Nr. 9/96-0357I der Verwaltungsre- kurskommission des Kantons St. Gallen vom 15. 4. 1997. 27. Erwerbsbewilligung (Enteignung): Der Erwerb von landwirtschaft- lichen Gewerben oder Grundstücken im Rahmen einer Enteignung be- darf keiner Erwerbsbewilligung (Art. 62 lit. e BGBB). Dasselbe gilt auch beim Erwerb unter Enteignungsandrohung (Stalder im Kommen- tar zum BGBB, Note 23 zu Art. 62 BGBB). Auch braucht es keine Be- willigung zum Erwerb von Realersatz durch den Enteigneten (Stalder im Kommentar zum BGBB, Note 25 zu Art. 62 BGBB). Im vorliegenden Fall kaufte eine Burgergemeinde sechs landwirtschaft- liche Grundstücke mit einer Totalfläche von 283,20 Aren zum Preis von 138 528 Franken. Sie erwarb diese Grundstücke als Realersatz für die von ihr dem Kanton Bern (unter Enteignungsandrohung) veräusserten landwirtschaftlichen Grundstücke von zirka 680 Aren. Dieser Erwerb unterliegt nicht der Bewilligungspflicht und kann demzufolge (bei- spielsweise durch den Pächter) nicht angefochten werden (Entscheid Nr. 6145 der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern vom 7. 8. 1997). Bemerkung: Der Erwerb durch den Enteigner als Realersatz (zwecks Weiterübertragung auf den Enteigneten) bedarf allerdings einer Er- werbsbewilligung (Art. 65 Abs. 1 lit. b BGBB). 28. Erwerbsbewilligung (Zwangsverwertung): Bei einer Zwangsver- wertung muss der Ersteigerer die Erwerbsbewilligung vorlegen oder die Kosten für eine neue Versteigerung hinterlegen und innert zehn Ta- gen nach erfolgtem Zuschlag ein Bewilligungsgesuch einreichen (Art. 67 Abs. 1 BGBB). Die Verweigerungsgründe, welche in Art. 63 BGBB aufgeführt sind, gelten auch beim Erwerb im Rahmen einer Zwangs- verwertung. Beispielsweise muss einem Selbstbewirtschafter die Bewil-

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ligung verweigert werden, wenn das zu erwerbende Grundstück aus- serhalb des ortsüblichen Bewirtschaftungsbereichs seines Gewerbes liegt (Art. 63 lit. d BGBB). Im vorliegenden Einzelfall (Fahrdistanz 8,3 Kilometer) konnte für den Erwerb eines landwirtschaftlichen Grund- stücks von 103,79 Aren keine Erwerbsbewilligung erteilt werden (Ur- teil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 22. 8. 1996 = Solothurnische Gerichtspraxis 1996 S. 85). 29. Zulässiger Preis (Zwangsverwertung): Der Erwerb eines landwirt- schaftlichen Gewerbes oder Grundstücks bedarf grundsätzlich einer Bewilligung (Art. 61 BGBB). Eine solche Bewilligung wird beispiels- weise verweigert, wenn ein übersetzter Preis vereinbart wurde (Art. 63 lit. b BGBB). Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe oder Grundstück in einer Zwangsversteigerung verwertet, so legt die Bewilligungsbehörde auf Ersuchen der Steigerungsbehörde den zulässigen Preis fest (Art. 68 Abs. 1 BGBB). Da ein Grundpfandgläubiger an einem möglichst ho- hen Steigerungserlös interessiert ist und diesen bei der Anwendung des BGBB nicht erzielen kann, ist er legitimiert, den von der Bewilligungs- behörde festgesetzten Preis anzufechten (vgl. auch Stalder im Kom- mentar zum BGBB, Note 7 zu Art. 67 bis 69 BGBB); Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 15. 11. 1996 = Solo- thurnische Gerichtspraxis 1996 S. 89. Bemerkung: Der Eigentümer kann die Festsetzung des zulässigen Prei- ses nicht anfechten mit der Begründung, er verlange einen tieferen Höchstpreis. Die Festsetzung eines möglichst hohen Verkaufspreises bewirkt eine maximale Befriedigung der Gläubiger, was auch im In- teresse des Eigentümers (Schuldners) liegt. Dem Eigentümer fehlt somit ein schutzwürdiges eigenes Interesse gemäss Art. 65 lit. a und Art. 79 lit. a BE/VRPG an der Festsetzung eines tieferen Höchstpreises; blosse Rechthaberei oder der Wunsch, theoretische Rechtsfragen zu erörtern bzw. der richtigen Rechtsanwendung zum Durchbruch zu verhelfen, genügen indessen nicht (Entscheid Nr. 6162 der Volkswirtschaftsdi- rektion des Kantons Bern vom 17. 1. 1997, bestätigt durch das Urteil Nr. 20003 des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. 6. 1997). Ein Vorkaufsberechtigter ist allerdings im Hinblick auf die Ausübung ei- nes Vorkaufsrechts (Art. 681 Abs. 1 ZGB) legitimiert, den von der Be- willigungsbehörde festgelegten zulässigen Höchstpreis anzufechten.

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Ihm steht ein schutzwürdiges Interesse gemäss Art. 103 lit. a OG zu (Urteil Nr. 5A.7/1997 des Bundesgerichts vom 3. 6. 1997). 30. Freihändiger Verkauf (bei bevormundeten Personen): Landwirt- schaftliche Gewerbe und Grundstücke dürfen nicht freiwillig versteigert werden (Art. 69 BGBB). Diese Bestimmung gilt auch dann, wenn es sich beim Eigentümer um eine bevormundete, verbeiständete oder ver- beiratete Person handelt, obschon hier die Veräusserung von Grund- stücken grundsätzlich durch eine öffentliche Versteigerung zu erfolgen hat (Art. 404 Abs. 2 ZGB). Die Bestimmungen von Art. 69 BGBB und Art. 404 Abs. 2 ZGB stehen bezüglich der landwirtschaftlichen Grundstücke in Konkurrenz zueinan- der. Die jüngere Spezialgesetzgebung im Bundesgesetz über das bäu- erliche Bodenrecht geht der allgemeinen Regel im ZGB vor, so dass beim Verkauf eines landwirtschaftlichen Mündelgrundstückes keine freiwillige (öffentliche) Versteigerung stattfinden kann; eine Bewilligung zum Frei- handverkauf gemäss Art. 404 Abs. 3 ZGB erübrigt sich somit. Hingegen muss die Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art. 421 Ziffer 1 ZGB sorgfältig prüfen, ob unter den gegebenen Umständen die Veräusserung im Interesse des Mündels liegt und der Verkaufspreis angemessen ist. Zu diesem Ergebnis ist Professor Steinauer (Freiburg) gelangt. Es wird verwiesen auf seinen Aufsatz «La vente d'un immeuble agricole du pu- pille (Art. 404 CC et 69 LDRF)» bzw. «Der Verkauf eines landwirt- schaftlichen Mündelgrundstückes (Art. 404 ZGB und Art. 69 BGBB)» in der Zeitschrift für Vormundschaftswesen, ZVW 1997 S. 41 bzw. S. 47. Zum gleichen Ergebnis ist das Kantonsgericht Jura gekommen (Urteil des Kantonsgerichts Jura vom 5. 9. 1994 = Revue jurassienne de Jurisprudence 1994 S. 249), wobei dieses (im Gegensatz zu Steinau- er) sogar die Genehmigung durch die vormundschaftliche Aufsichts- behörde als erforderlich erachtet zwecks Prüfung, ob der Preis nicht of- fensichtlich unter dem zulässigen Höchstpreis festgesetzt wurde. Im Kanton Waadt wird die Meinung vertreten, dass für einen Frei- handkauf im Einzelfall eine Bewilligung gemäss Art. 404 Abs. 3 ZGB notwendig ist (Urteil vom 15. 1. 1996 der «Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud» = Zeitschrift für Vormund- schaftswesen, ZVW 1997 S. 63). Bemerkung: Es wird in diesem Zusammenhang auch verwiesen auf den Aufsatz von Vogel (Zeitschrift für Vormundschaftswesen, ZVW 1995 S. 41): «Freihändiger Verkauf von landwirtschaftlichen Grund-

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stücken durch eine bevormundete Person (Art. 404 Abs. 3, 421 Ziffer 1 ZGB; Art. 69 BGBB)». 31. Bauen in der Landwirtschaftszone: Die Haltung von vier Pensions- pferden auf einem Landwirtschaftsbetrieb in der Landwirtschaftszone ist zonenkonform, wenn das auf dem Betrieb bodenabhängig produ- zierte Futter für die Ernährung der landwirtschaftlichen Nutztiere und der zusätzlichen Pensionspferde ausreicht (Urteil des Bundesgerichts vom 28. 6. 1996 = BGE 122 II 160 = ZBGR 1997 S. 197). G. Grundbuchrecht 32. Grundbuchverordnung (Revision): Am 1. 1. 1997 ist die revidierte Verordnung betreffend das Grundbuch (GBV) in Kraft getreten (AS 1996 S. 3106). Es wurden dabei beispielsweise Anpassungen an die gleichzeitig in Kraft getretene SchKG-Revision vorgenommen (Art. 73 Abs. 1 lit. a, Art. 73 Abs. 3, Art. 80 Abs. 6 lit. d, Art. 80 Abs. 9 GBV). Zudem wurde bei der Ausstellung von Schuldbriefen der Mindestinhalt neu festgelegt (Art. 53 GBV). Es wird auf die Erläuterungen des Eidg. Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht (ZBGR 1997 S. 126) sowie auf die Bemerkungen von Jürg Schmid (ZBGR 1997 S. 66) verwiesen. 33. Grundstückkauf (Grundstückbeschreibung im Vertrag): Mit öffent- lich beurkundetem Kaufvertrag wurden drei Stockwerkeinheiten ver- kauft. In der Folge weigerte sich der Käufer, den restlichen Kaufpreis zu bezahlen, und zwar mit der Begründung, dass zu Lasten der drei Vertragsobjekte ein Konkurrenzverbot im Grundbuch eingetragen sei. Diese Dienstbarkeit war im Kaufvertrag unerwähnt geblieben. Gemäss Art. 216 Abs. 1 OR bedarf ein Vertrag, der ein Grundstück zum Gegenstand hat, zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkun- dung. Wie diese vorzunehmen ist, bestimmt das kantonale Recht (Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB). Der Begriff der öffentlichen Beurkundung ist je- doch ein solcher des Bundesrechts, welches auch den Umfang des Formzwangs bestimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre fallen dabei sowohl die objektiv als auch die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte unter die Formvorschriften des Grundstückkaufvertrages. Allerdings folgt daraus nicht, dass der Formzwang sich auf sämtliche Punkte erstreckt, die für den Abschluss des in Frage stehenden Vertrages wesentlich sind. Im subjektiv wesent- lichen Bereich ist er auf diejenigen Vertragspunkte einzuschränken, die ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstyps bilden. Ver-

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pflichtungen, die für den Grundstückkaufvertrag artfremd sind, bedür- fen daher keiner Aufnahme in die öffentliche Urkunde, sofern das Ver- sprochene nicht als zusätzliche Gegenleistung einer Partei in das kauf- rechtliche Austauschverhältnis einfliesst. Gegenstand der Verurkundung ist das Rechtsgeschäft. Das Grundstück muss nicht zum vornherein bestimmt sein. Es genügt die Bestimmbar- keit. Die Aufnahme einer grundbuchtechnischen Grundstückbeschrei- bung in der Vertragsurkunde ist nicht zwingend notwendig. Es kann auch nicht gefordert werden, dass alle Lasten im Kaufvertrag aufgeführt werden. Auch wenn eine möglichst genaue Wiedergabe des vollstän- digen Grundbuchauszuges als wünschbar erscheint, erweist sich diese dennoch nicht als zwingende Voraussetzung für die Gültigkeit des Kauf- vertrages (Urteil des Bundesgerichts vom 20. 2. 1997 = Pra 1997 Nr. 150 = BN 1997 S. 137 = Zeitschrift für Gesetzgebung und Recht- sprechung in Graubünden, ZGRG 1997 S. 68 = Pfäffli in BN 1997 S. 122 in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils des Kantonsgerichts des Kantons Wallis vom 17. 6. 1996). Neben der erwähnten Berufung wur- de auch eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht einge- reicht; auch diese wurde (soweit darauf eingetreten wurde) abgewiesen (Urteil Nr. 4P.254/1996 des Bundesgerichts vom 20. 2. 1997). Bemerkung: Sofern die Grundstückbeschreibung im Vertrag unrichtig wiedergegeben wird (beispielsweise sind nur drei Dienstbarkeitslasten anstatt - gemäss Grundbuch - deren fünf aufgeführt oder es fehlt ein Grundpfandrecht oder die Fläche weicht gegenüber dem Grundbuch ab), gehört es nicht zu den Aufgaben des Grundbuchverwalters, hier zu intervenieren. Es handelt sich um Eigenschaften des Vertragsge- genstandes (Grundstück), die nicht mit dem Grundbuch übereinstim- men. In einem solchen Fall muss der Käufer klageweise nach den Be- stimmungen des Vertragsrechts vorgehen. Zur Bestimmbarkeit des Ver- tragsgegenstandes beim Grundstückkauf wird auch auf das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. 6. 1996 = BlZR 1997 S. 104 verwiesen. Im Kanton Bern muss bei der Übertragung eines Grundstücks dessen ganze grundbuchliche Beschreibung im Vertrag enthalten sein (Art. 11 Abs. 4 BE/ND). Sofern diese Beschreibung fehlt, ist der Vertrag trotz- dem gültig. Hingegen macht sich der Notar disziplinarisch verantwort- lich (Verletzung der kantonalen notariatsrechtlichen Vorschriften). Im Kanton Luzern ist vorgeschrieben, dass ein Grundstückkaufvertrag die

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Beschreibung laut Hauptbuchblatt, zu der auch die Gebäude gehören, zu enthalten hat (§ 17 LU/BeurkV). Entspricht diese nicht oder nicht mehr dem aktuellen Stand, so sind in der öffentlichen Urkunde die tatsächlichen Verhältnisse zu beurkunden, z.B. ein im Bau befindliches Einfamilienhaus (Entscheid der Aufsichtsbehörde über die Urkundsper- sonen des Kantons Luzern vom 19. 3. 1996 = LGVE 1996 I Nr. 10). Bezüglich der Regelung im Kanton Freiburg vgl. BN 1997 S. 126. 34. Freihandverkauf von Grundstücken (Betreibungsrecht): Der freihän- dige Verkauf von Grundstücken im Pfandverwertungsverfahren (Art. 156 SchKG) bedarf nicht (mehr) der öffentlichen Beurkundung. Es genügt, wenn das Betreibungsamt dem Grundbuchamt eine rechts- kräftige Verfügung über den Freihandverkauf (Protokoll) anmeldet. Es handelt sich dabei um einen konstitutiven Grundstückerwerb gestützt auf eine Verfügung einer Verwaltungsbehörde gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. f GBV (vgl. Eidg. Amt für Grundbuch- und Bodenrecht, ZBGR 1996 S. 407/408 und ZBGR 1997 S. 128; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1997, Note 75 zu § 28; Lorandi, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. St. Gallen 1994, S. 96 bis 108; kritisch dazu Jürg Schmid, ZBGR 1997 S. 69); Entscheid Nrn. 97.02955/ 97.02965/97.02990/97.02991 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchen- direktion des Kantons Bern vom 31. 10. 1997. Bemerkung: Die gleiche Formvorschrift gilt auch bei einem Freihand- verkauf im Rahmen einer Pfändung (Art. 143b SchKG) und eines Kon- kurses (Art. 256 SchKG); ebenso beim Nachlassvertrag mit Vermö- gensabtretung (Art. 323 SchKG). In diesen Fällen liegt ein konstitutiver Eigentumsübergang vor, wobei dem Grundbuchamt eine rechtskräftige Verfügung des Betreibungsamtes, des Konkursamtes bzw. der Liquida- toren eingereicht werden muss. Vor der Revision des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Kon- kurs (bis 31.12.1996) war in solchen Fällen stets eine öffentliche Beur- kundung notwendig (vgl. zum Freihandverkauf im Konkurs: BGE 106 III 79 = Pra 1980 Nr. 207 = ZBGR 1983 S. 246; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Note 102 zu Art. 656 ZGB und Note 28 zu Art. 657 ZGB). 35. Grundbuchberichtigung: Auf dem Grundstück Nr. 122 wurde im Jahre 1977 eine Last «Baubeschränkung» zugunsten des Grundstückes Nr. 1355 im Grundbuch eingetragen, wonach nur eingeschossige Bauten erstellt werden dürfen.

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Im beigelegten Plan wurde eine nicht (mehr) aktuelle Situation darge- stellt. Die zwischenzeitlich im Grundbuch vollzogene Parzellierung des Grundstücks Nr. 122 (es wurden die sieben Liegenschaften Nrn. 1383 bis 1389 abparzelliert unter Beibehaltung des Restgrundstückes Nr. 122) war nicht ersichtlich. Auf dem Plan war das Grundstück Nr. 122 in seinem ursprünglichen Zustand (vor der Parzellierung) dargestellt. Zwar war im Dienstbarkeitsvertrag auch noch die Rede von weiteren Grundstücken («Landparzellen»), die auch noch belastet sein sollten. Der konkrete Antrag auf der Grundbuchanmeldung, die für den Grund- buchverwalter massgebend ist, war hingegen klar und unzweideutig. Einzig das Grundstück Nr. 122 sollte belastet werden. Im Jahre 1988 wurde vom Grundstück Nr. 1389 ein an die Liegen- schaft Nr. 1355 angrenzender Teil als neue Liegenschaft Nr. 1841 ab- getrennt. In der Folge wurde diese Liegenschaft von der X AG erwor- ben. Sie wollte eine zweigeschossige Baute erstellen. Der Eigentümer des Grundstückes Nr. 1355 wehrte sich dagegen unter Hinweis auf die Baubeschränkungsdienstbarkeit, die allerdings auf dem Grund- stück Nr. 1389 nicht eingetragen war. Eine Berichtigung des Grundbuches gemäss Art. 977 ZGB ist im vor- liegenden Fall nicht zulässig, da heute die ursprünglichen Vertrags- parteien nicht mehr Eigentümer der betroffenen Grundstücke sind. Die X AG hat das Grundstück Nr. 1389 im Vertrauen auf den «unrichtigen Stand» der Grundbucheintragungen erworben. Im übrigen würde auch eine Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB im vorliegenden Fall nicht zum Ziel führen. Nur bei einer un- gerechtfertigten Eintragung bzw. Löschung oder Veränderung eines Eintrages wäre im Rahmen einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB darüber zu befinden, ob sich die X AG auf einen gut- gläubigen Erwerb zu berufen vermag (Art. 973 Abs. 1 ZGB) und der gute Glaube gestützt auf die positive Grundbuchwirkung der kantona- len Publizitätseinrichtung (hier: Kanton Uri) zu schützen wäre (Art. 48 Abs. 3 SchlT ZGB). Ist hingegen nicht eine Falscheintragung, sondern wie im vorliegenden Fall eine Nichteintragung zu beurteilen, entschei- det nicht die positive, sondern einzig die negative Grundbuchwirkung über das rechtliche Schicksal eines behaupteten dinglichen Rechtes; danach entsteht ein dingliches Recht erst mit der Eintragung im Grund- buch (Art. 971 Abs. 1 ZGB), soweit dies vom Gesetz (wie beispiels- weise bei Grunddienstbarkeiten) verlangt wird (vgl. Art. 731 Abs. 1

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ZGB). Auf das Gesuch um Berichtigung des Grundbuches konnte nicht eingetreten werden (Urteil des Bundesgerichts vom 24. 6. 1997 = BGE 123 III 346). Bemerkung: Es fragt sich, ob im vorliegenden Fall überhaupt ein Ver- sehen oder ein Fehler des Grundbuchverwalters vorliegt. Er hat in be- zug auf die Planbeilage zu einem Dienstbarkeitsvertrag nur eine be- schränkte Kognition. Der Grundbuchverwalter hat den Grenzverlauf eines Grundstücks nicht zu prüfen. Er hatte somit bei der Anmeldung des Dienstbarkeitsvertrages im Jahre 1977 keinen Grund für eine In- tervention (Abweisung); er hat seinerzeit antragsgemäss gehandelt, von einer Belastung auf andere Grundstücke (ausser auf Nr. 122) war gegenüber dem Grundbuchamt nie die Rede. Der Grundbuchverwal- ter hat den Antrag gemäss dem Begehren auf der Grundbuchanmel- dung vollzogen; das Antragsprinzip wurde respektiert. Sollte der Eigentümer des Grundstückes Nr. 1355 allfällige Haftungs- ansprüche gegenüber dem entsprechenden Kanton geltend machen (Art. 955 Abs. 1 ZGB), müsste dieser Klage der Vollzug gemäss dem Antragsprinzip entgegengehalten werden. Aus bestimmten Gründen kann ohne weiteres eine Grundbuchanmeldung (Verfügungsgeschäft) weniger beinhalten als der ihr zugrundeliegende Dienstbarkeitsvertrag (Verpflichtungsgeschäft); vgl. dazu Pfäffli in BN 1985 S. 65. Die Haf- tungsansprüche wären übrigens wohl bereits verjährt; haftungsbe- gründend ist der Zeitpunkt als die angeblich unvollständige Dienstbar- keit im Grundbuch eingetragen wurde, d.h. im Jahre 1977 (vgl. dazu BN 1993 S. 151/152 Ziffer 49). 36. Grundbuchsperre (Mobutu): Die Fälle, für welche bundesrechtlich eine Grundbuchsperre vorgesehen ist, sind in Art. 80 Abs. 6 GBV ab- schliessend aufgeführt. Im Zusammenhang mit der Wahrung der Vermögenswerte der Republik Zaire in der Schweiz hat der Bundesrat am Samstag, 17. 5. 1997 (Inkraftsetzung ab 18.00 Uhr), eine speziel- le Verordnung gestützt auf Art. 102 Ziffer 8 BV erlassen (Verordnung über die Wahrung der Vermögenswerte der Republik Zaire in der Schweiz; AS 1997 S. 1149; SR 953.2). Gemäss Art. 1 Abs. 1 dieser Verordnung darf über alle Vermögenswerte der Familie Mobutu, die in der Schweiz liegen oder von der Schweiz aus verwaltet werden, nicht verfügt werden. Diese Verfügungssperre ist bei Grundstücken durch eine Anmerkung im Grundbuch oder «auf andere Weise» sichtbar zu machen (Art. 5 Abs. 1).

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Das Bundesamt für Polizeiwesen hat gestützt auf Art. 79a des Bundes- gesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) am 16. 5. 1997 eine Veräusserungsbeschränkung bezüglich der beiden im Eigentum von Joseph-Désire Mobutu stehenden Grundstücke ver- fügt. Der Grundbuchverwalter von Lavaux (VD) hat diese als Grund- buchsperre (blocage) im Grundbuch angemerkt. Das Bundesgericht hat im übrigen eine Beschwerde des zairischen Herrschers Mobutu abgewiesen, welche dieser gegen die Durchsu- chung und Versiegelung seiner Villa in Savigny (VD) eingereicht hatte (Urteil Nr. 1A.180/1997 des Bundesgerichts vom 24. 7. 1997). Bemerkung: Richtigerweise könnte eine Grundbuchsperre nur als An- merkung im Grundbuch vorgenommen werden. Das Sichtbarmachen «auf andere Weise» ist ausserhalb des Grundbuchsystems (vgl. dazu auch die Kritik von Jürg Schmid, ZBGR 1997 S. 213/214). 37. Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters (richterliches Urteil): Er- folgt der Eigentumsübergang durch ein richterliches Urteil (Art. 656 Abs. 2 ZGB), so wird der Ausweis für die Eigentumsübertragung durch die Vorlage des Urteils mit der Bescheinigung der Rechtskraft und mit der Ermächtigung zur Eintragung erbracht (Art. 18 Abs. 2 lit. d GBV). Gemäss Art. 17 GBV hat der Grundbuchverwalter die Zuständigkeit der Gerichtsbehörde zur Grundbuchanmeldung zu prüfen. Es ist je- doch nicht Sache der Grundbuchbehörden zu prüfen, wie geurteilt worden ist, d.h. zu untersuchen, ob das Urteil auf rechtsbeständiger ju- ristischer oder tatsächlicher Grundlage beruht und ob die Schlussfol- gerungen des Richters haltbar seien oder nicht. Entscheidend für die Grundbuchführung muss in materiell-rechtlicher Beziehung sein, was geurteilt worden ist (vgl. Deschenaux, Traité de droit privé suisse, Band V/II/2, S. 423/424; Pfäffli in BN 1985 S. 67 mit Verweisungen). Im vorliegenden Fall ging es um den Abschluss eines Grundstückkauf- vertrages im Anschluss an einen Kaufvorvertrag. Das Gericht wies da- bei den Grundbuchverwalter an, die Eigentumsänderung gemäss der Grundstückbeschreibung im öffentlich beurkundeten Kaufvorvertrag vorzunehmen. Dies war jedoch nicht möglich, da zwischen dem Ab- schluss des Kaufvorvertrages und dem richterlichen Urteil weitere Grundpfandrechte sowie vier betreibungsrechtliche Verfügungsbe- schränkungen als Vormerkung im Grundbuch eingeschrieben wurden; in bezug auf die beiden Anmerkungsgrundstücke wurden zudem Än- derungen vorgenommen. Der Grundbuchverwalter hat deshalb die An-

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meldung des richterlichen Urteils abgewiesen. Die Aufsichtsbehörde hat die Abweisung geschützt (Entscheid vom 10. 7. 1996 der Auf- sichtsbehörde über das Grundbuch des Kantons Freiburg = Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung, FZR 1996 S. 257). Bemerkung: Zur Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters bei unvoll- ständiger Grundstücksbeschreibung beim Grundstückkauf vgl. auch BN 1997 S. 125/126. 38. Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters (Interessenkollision bei unmündigen Kindern): Zwei unmündige Kinder sind (als einfache Ge- sellschafter) Gesamteigentümer eines landwirtschaftlichen Grund- stückes, wobei ihren (gemeinsamen) Eltern ein im Grundbuch einge- tragenes Nutzniessungsrecht zusteht. Von diesem Grundstück wurde ein Teil von 105 m2 zu einem Preis von drei Franken pro m2 dem Nachbarn im Sinne einer Grenzverbesserung gemäss Art. 59 lit. b BGBB verkauft, wobei der Vertrag seitens der un- mündigen Kinder von ihren nutzniessungsberechtigten Eltern unter- zeichnet wurde. Dritten gegenüber sind Vater und Mutter im Umfang ihrer elterlichen Ge- walt die gesetzlichen Vertreter des Kindes (Art. 304 ZGB). Die Be- stimmungen über die Vertretungsbeistandschaft finden Anwendung, wenn die Eltern in einer Angelegenheit Interessen haben, die jenen des Kindes widersprechen (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Im vorliegenden Fall be- steht zwischen den unmündigen Kindern und ihren gesetzlichen Vertre- tern kein Interessenkonflikt, der die Einsetzung einer Beistandschaft recht- fertigen würde. Denn es besteht überhaupt keine enge persönliche Be- ziehung zwischen dem gesetzlichen Vertreter der Verkäufer und den Er- werbern. Die unmündigen Kinder stehen nicht unter Vormundschaft. Folglich ist die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gemäss Art. 421 Ziffer 1 ZGB nicht erforderlich. Das erwähnte Rechtsgeschäft konnte deshalb ohne weiteres im Grundbuch eingetragen werden (Entscheid der Auf- sichtsbehörde über das Grundbuch des Kantons Freiburg vom 19. 11. 1996 = Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung, FZR 1997 S. 63). 39. Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters (Vormundschaft): In ei- nem Testament wurde die Nichte der Erblasserin als Alleinerbin einge- setzt, wobei diese mit der Auflage beschwert wurde, dass zwei be-

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stimmte Personen einen Teil der Grundstücke zu einem Vorzugspreis er- werben können. Da die Erbin wegen Geisteskrankheit unter Vormundschaft stand, un- terzeichnete ihre gesetzliche Vertreterin in Vollzug der letztwilligen Ver- fügung zwei öffentlich beurkundete Verträge auf Übertragung des Grundeigentums. Der Grundbuchverwalter wies das Geschäft ab, da weder die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde (Art. 421 Ziffer 1 ZGB) noch diejenige der vormundschaftlichen Aufsichtsbehör- de (Art. 404 Abs. 3 ZGB) vorlag. Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um eine freiwillige Veräusse- rung des Grundstücks. Die Erbin hat dabei eine erbrechtliche Pflicht er- füllt. Deshalb sind weder Art. 421 Ziffer 1 ZGB noch Art. 404 ZGB an- wendbar. Gemäss Art. 404 ZGB kann ein Verkauf des Grundstücks ei- nes Mündels nur erfolgen, wenn sein Interesse es erfordert. Im vorlie- genden Fall stehen die Interessen des Mündels ausser Frage, da ihm der Verkauf der Grundstücke aus seiner Pflicht als Erbe auferlegt ist. Auch die Vormundschaftsbehörde könnte sich nicht frei über die Zweckmässigkeit des Verkaufs äussern. Ihre Aufgabe würde sich dar- auf beschränken, die rechtliche Gültigkeit des Verkaufs zu prüfen. Da- zu ist auch der Vormund fähig (Entscheid der Aufsichtsbehörde über das Grundbuch des Kantons Freiburg vom 19. 11. 1996). Bemerkung: Zur Genehmigung gemäss Art. 404 Abs. 3 ZGB bei Schenkungen vgl. BN 1992 S. 479/480 Ziffer 6. 40. Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters (Kaufsrecht): Ein Kaufs- recht kann für höchstens zehn Jahre vereinbart und im Grundbuch vor- gemerkt werden (Art. 216a OR). Im vorliegenden Fall war die Aus- übung des Kaufsrechts in einer ersten Phase (18. 3. 1996 bis 30. 6. 2005) an die Bedingung einer Weiterübertragung gebunden, was einem limitierten Vorkaufsrecht gleichkommt. In der zweiten Phase (1.7.2005 bis 31. 12. 2005) war das Kaufsrecht bedingungslos aus- übbar. Das Kaufsrecht kann somit während der Dauer der Vormerkung (zweite Phase) als «echtes» Kaufsrecht ausgeübt werden, so dass eine Vormerkung für die ganze Dauer des Rechts zulässig ist (vgl. auch BGE 89 I 503 = Pra 1964 Nr. 36 = ZBGR 1964 S. 369 = Liver in ZBJV 1964 S. 476). Die Klausel, für eine Verlängerung des Kaufsrechts bzw. für die Er- neuerung der Vormerkung Hand zu bieten, ist zwar ungültig (vgl. in bezug auf das Vorkaufsrecht BGE 73 II 158 = Pra 1947 Nr. 174 =

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ZBGR 1948 S. 100 = Guhl in ZBJV 1948 S. 536); es steht dem Grund- buchverwalter jedoch nicht zu, die sonstige Gestaltung des Kauf- rechtsvertrages zu überprüfen. Das Kaufsrecht ist somit (trotz der ungül- tigen Verlängerungsklausel) im Grundbuch vorzumerken (Entscheid Nr. 96.01887 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 6. 11. 1996). 41. Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters (Zerstückelungsverbot): Ein Grundstück mit einer Fläche von 569,61 Aren sollte in zwei Lie- genschaften von 544,70 Aren und 24,91 Aren aufgeteilt werden. Im Grundbuch war gestützt auf Art. 962 ZGB eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung als Anmerkung eingeschrieben, welche im kantonalen Recht begründet war. Die Beschränkung enthielt ein Zer- stückelungsverbot, und zwar als Folge einer seinerzeit erteilten Son- derbewilligung für ein Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone. Dem Grundbuchamt wurde mit der Anmeldung der Parzellierung keine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde für die Zerstückelung des Grundstücks eingereicht. Der Grundbuchverwalter hat deshalb zu Recht die Anmeldung abgewiesen. Der angemerkten Eigentums- beschränkung kommt die Bedeutung einer Grundbuchsperre zu (Ent- scheid der Aufsichtsbehörde über das Grundbuch des Kantons Frei- burg vom 28. 4. 1997). 42. Einfache Gesellschaft (Austritt): Zwei einfache Gesellschafter (A zu 70 Prozent und B zu 30 Prozent) waren Gesamteigentümer mehrerer Grundstücke im Kanton Luzern. Im Rahmen einer schriftlichen Ver- einbarung wurde festgehalten, dass der Gesellschafter A aus der Ge- sellschaft austritt und dass der Gesellschafter B diesen Anteil mit Rech- ten und Pflichten übernimmt. Beide Gesellschafter haben die Verein- barung unterzeichnet. B wurde zudem bevollmächtigt, die dadurch ent- standenen Eigentumsänderungen beim Grundbuchamt anzumelden. In der Folge beantragte B beim Grundbuchamt, den Gesellschafter A auf den entsprechenden Grundstücken im Grundbuch zu streichen und ihn (B) als Alleineigentümer einzutragen. Es genügt in einem solchen Fall, wenn dem Grundbuchamt die schrift- liche Vereinbarung als Rechtsgrundausweis eingereicht wird. Die Mit- gliedschaft des austretenden Gesellschafters erlöscht mit dem Eintritt des Ausscheidungsgrundes (= Unterzeichnung der Vereinbarung durch beide Gesellschafter) und seine dingliche Beteiligung am Gesell- schaftsvermögen wächst ausserbuchlich dem verbleibenden Gesell-

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schafter an. Im vorliegenden Fall führt der Austritt von A zur Auflösung der einfachen Gesellschaft und damit der Gesamthandschaft. B wird Alleineigentümer; vgl. dazu auch Pfäffli in ZBGR 1991 S. 322, 323 und 325 mit Verweisungen (Urteil Nr. 301/354 des Obergerichts des Kantons Luzern, Justizkommission, vom 9. 12. 1996 = LGVE 1996 I Nr. 16 = ZBJV 1997 S. 338). Bemerkung: Es wird auf einen ähnlichen Fall (Kündigung eines einfa- chen Gesellschafters) verwiesen. Auch hier liegt ein ausserbuchlicher Eigentumsübergang vor, der keiner öffentlichen Beurkundung bedarf (Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, Justizkommission, vom 4. 6. 1996 = LGVE 1996 I Nr. 15 = ZBJV 1996 S. 831). 43. Anmerkungsgrundstück: Ein Weggrundstück ist zu je einem Drittel subjektiv-dinglich drei Grundstücken (Hauptgrundstücke) gemäss Art. 32 GBV gewidmet. Es besteht somit unselbständiges Miteigentum der berechtigten Grundeigentümer. Der Eigentümer eines dieser drei Hauptgrundstücke hat nun einseitig (ohne Zustimmung der beiden an- deren Eigentümer) diese Widmung in bezug auf sein Grundstück auf- gehoben. Er übertrug gleichzeitig diesen nunmehr «selbständig» ge- wordenen Miteigentumsanteil von einem Drittel an seinen Sohn. Der Grundbuchverwalter hat zu Recht diesen Antrag abgewiesen. Der Weg wurde seinerzeit zu einem dauernden Zweck gewidmet. Eine ein- seitige Verfügung über einen Miteigentumsanteil ist demzufolge nicht möglich. Eine Änderung der Widmung kann nur mit Zustimmung aller beteiligten Miteigentümer vorgenommen werden (Urteil des Verwal- tungsgerichts des Kantons Aargau vom 28. 4. 1997). Bemerkung: Selbst eine Umwidmung des Weggrundstückes auf einen bisher bereits berechtigten Eigentümer hätte nicht ohne Zustimmung sämtlicher Miteigentümer erfolgen können (BGE 100 II 310 = ZBGR 1976 S. 233 = Liver in ZBJV 1976 S. 74). In diesem Urteil stellt das Bundesgericht fest, dass unselbständige Miteigentumsanteile für sich nicht veräussert werden können. Im «Aargauer Fall» wäre übrigens bei einer antragsgemässen Grund- bucheinschreibung eine Mischung von selbständigem und unselbstän- digem Miteigentum entstanden. Eine solche Mischung lässt beispiels- weise die Grundbuchpraxis im Kanton Bern nicht zu (vgl. Handbuch der Justizdirektion des Kantons Bern, Bern 1982, S. 42). 44. Löschung (Dienstbarkeit): Der Verzicht auf eine Nutzniessung an ei-

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nem Grundstück erfolgt durch einseitige Erklärung. Der Antrag auf Lö- schung der entsprechenden Dienstbarkeit im Grundbuch hat durch den Berechtigten schriftlich und vorbehaltlos zu erfolgen; ein Nachweis über den Rechtsgrund ist nicht erforderlich. Die Zustimmung des belasteten Grundeigentümers ist nicht notwendig (Urteil des Obergerichts des Kan- tons Luzern, Justizkommission, vom 9.10.1996 = LGVE 1996 I Nr. 14). Bemerkung: Gemäss Art. 964 Abs. 1 ZGB bedarf es zur Löschung oder Abänderung eines Eintrages einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Personen (vgl. auch Art. 61 Abs. 1 und 2 GBV). Es wird im übrigen auch auf die Ausführungen in BN 1988 S. 272/273 Ziffer 52 verwiesen. H. Obligationenrecht (inkl. Handelsrecht) 45. Grundstückkauf (Gewährleistung, Garantie): In einem Grundstück- kaufvertrag wurde folgende Gewährleistungsklausel vereinbart. «Jede Gewährleistung für die Kaufsobjekte wird, soweit gesetzlich zulässig, wegbedungen.» Im weiteren wurde folgendes festgehalten: «Die beiden Grundstücke liegen in der Bauzone (W 2) bzw. ein Teil von Grund- buchblatt Nr. 273 in der Landwirtschaftszone. Die Verkäufer garantieren den Käufern die Überbaubarkeit der beiden Grund- stücke. Sollte dies nicht der Fall sein, verpflichten sich die Verkäufer, die Grund- stücke zu den gleichen Konditionen zurückzukaufen. Die Käufer verpflichten sich ihrerseits, der Baugesetzgebung entsprechende Baugesuche bis am 1. 11. 1987 einzureichen. Sollte diese Verpflichtung nicht eingehalten werden, fällt die Garantie der Verkäufer dahin.» Die Abgrenzung zwischen Zusicherung im Sinne von Art. 197 Abs. 1 OR und selbständiger Garantie ist nach der Lehre danach vorzuneh- men, ob der Verkäufer eine gegenwärtig bestehende Eigenschaft der Kaufsache oder einen zukünftigen Erfolg verspricht, der über die ver- tragsgemässe Beschaffenheit der Kaufsache hinausgeht. Bei der abgegebenen Garantie in bezug auf die Überbaubarkeit han- delt es sich nicht um eine blosse Zusicherung im Sinne von Art. 197 OR. Es liegt vielmehr ein selbständiger Garantievertrag vor, auf den die zehnjährige Verjährungsfrist von Art. 127 OR anwendbar ist. Der Anspruch auf Rückübertragung des Grundstücks kann somit innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden (Urteil des Bundesgerichts vom 27. 6. 1996 = BGE 122 III 426 = Felber in SJZ 1997 S. 114).

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46. Übervorteilung: Wird ein offenbares Missverhältnis zwischen der Lei- stung und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet, dessen Ab- schluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfah- renheit oder des Leichtsinns des andern herbeigeführt worden ist, so kann der Verletzte innerhalb Jahresfrist erklären, dass er den Vertrag nicht hal- te, und das schon Geleistete zurückverlangen (Art. 21 Abs. 1 OR). Im Sinne einer Praxisänderung hat das Bundesgericht entschieden, dass der Richter beim Vorliegen einer vertraglich bedingten Übervor- teilung eine krass übersetzte Leistung herabsetzen kann; es liegt dem- zufolge eine Teilnichtigkeit des Geschäftes vor. Im vorliegenden Fall ging es um die Herabsetzung einer Entschädigung für die Benutzung einer Wiese als Fussballplatz (Urteil des Bundesgerichts vom 26. 6. 1997 = Pra 1997 Nr. 142). 47. Irrtum (wesentlicher): Wer sich beim Abschluss eines Vertrages in einem wesentlichen Irrtum befunden hat, kann geltend machen, dass die Vereinbarung für ihn unverbindlich ist (Art. 23 OR). Bei der rich- terlichen Beurteilung gibt es keinen Ermessensspielraum für eine Ab- wägung der bestehenden Vertragsinteressen der Parteien. Es fehlt auch an einer Rechtsgrundlage, um zu prüfen, ob die einseitige Unverbind- lichkeit des Vertrags als unverhältnismässige Rechtsfolge erscheint. Die Berufung auf den Irrtum ist allerdings unzulässig, wenn sie Treu und Glauben widerspricht (Art. 25 Abs. 1 OR). Dies ist dann gegeben, wenn es sich um unnütze Rechtsausübung handelt oder ein krasses Missverhältnis der Interessen besteht (Urteil des Bundesgerichts vom 28. 11. 1996 = BGE 123 III 200). 48. Erkaufter Rückzug einer Baubeschwerde: Wer gegen ein Bauvor- haben nur opponiert, um es zu verzögern, verfolgt damit kein schutzwürdiges Interesse. Der Rückzug einer Baubeschwerde gegen Entgelt ist als sittenwidrige Vereinbarung gemäss Art. 20 Abs. 1 OR zu betrachten, wenn damit der dem Bauherrn drohende Verzögerungs- schaden für verfahrensfremde Zwecke ausgenutzt wird. War jedoch die Bauverzögerung für die Bauherrschaft nicht unzumutbar, so han- delte sie nicht unter Zwang; sie kann daher in einem solchen Fall die Zahlung der Entschädigung nicht zurückfordern (Urteil des Bundesge- richts vom 20. 11. 1996 = BGE 123 III 101 = Pra 1997 Nr. 89 = Fel- ber in SJZ 1997 S. 245). Bemerkung: Zur Haftung des Nachbarn für Verzögerungsschaden in- folge Erhebung von Rechtsmitteln gegen eine Baubewilligung wird ver-

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wiesen auf das Urteil des Bundesgerichts Nr. 4C.119/1996 vom 21. Januar 1997 = Schaltegger in Baurecht 1997 S. 101. 49. Verjährung (Handwerksarbeit): Gemäss Art. 128 Ziffer 3 OR ver- jähren Forderungen aus Handwerksarbeit mit Ablauf von fünf Jahren. Der Begriff der Handwerksarbeit bleibt jenen Arbeiten vorbehalten, für welche einerseits eine besondere Technologie nicht notwendig ist, und die anderseits keine besonderen organisatorischen Massnahmen erfor- dern. Das Verlegen von Wand- und Bodenplatten in über hundert Küchen und Bädern einer Überbauung gilt nicht als Handwerksarbeit. Entscheidend ist, dass ein so grosser Auftrag nicht nur manuellen Ein- satz erfordert, sondern darüber hinaus ein beachtliches Mass an Pla- nung, Organisation und Verwaltung. Für solche Arbeiten gilt somit die Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR (Urteil des Bun- desgerichts vom 17. 12. 1996 = BGE 123 III 120 = Pra 1997 Nr. 106). Die zehnjährige Verjährungsfrist gilt auch dann, wenn eine ganze In- neneinrichtung zu besorgen ist (verbunden mit erheblichen planeri- schen, administrativen und organisatorischen Tätigkeiten). In solchen Fällen kann nicht mehr von einem handwerklichen Alltagsgeschäft ge- sprochen werden. Die Bestimmung von Art. 128 Ziffer 3 OR stellt ge- genüber Art. 127 OR eine Ausnahmevorschrift dar, die gemäss Lehre und Rechtsprechung eng auszulegen ist (Urteil des Bundesgerichts vom 20. 5. 1996 = Pra 1997 Nr. 8). 50. Zahlungszusicherung (Bauhandwerkerpfandrecht): Ein Grundei- gentümer sicherte einem Bauhandwerker, der mit seinem Einverständ- nis einem Mieter (X AG) eine Ladeneinrichtung einbaute, anstelle eines Bauhandwerkerpfandrechts die Zahlung der Rechnung zu, sofern der Betrag innert Frist richterlich oder vergleichsweise bestätigt wird (Si- cherheitsleistung gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB). Der Bauhandwerker belangt in einem Prozess die hinter der X AG ste- hende natürliche Person (X) vor Gericht und erhielt die Rechnungssum- me zugesprochen. Da X aber in Konkurs fiel, forderte der Bauhand- werker die Bezahlung beim Grundeigentümer gestützt auf die er- wähnte Sicherheitsleistung. Der Umstand, dass der Bauhandwerker den Prozess gegenüber der anstelle des Mieters als Besteller handeln- den Person (X) statt gegenüber dem Mieter (X AG) führte, enthob den Grundeigentümer seiner Zahlungspflicht nicht (Urteil Nr. 4C.406/ 1995 des Bundesgerichts vom 15. 10. 1996). 51. Zahlungsmittel («WIR-Geld»): Gemäss Art. 84 Abs. 1 OR ist «WIR-

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Geld» kein gesetzliches Zahlungsmittel und braucht daher vom Gläu- biger nicht akzeptiert zu werden. Die Bezahlung von «WIR-Geld» kann allerdings vertraglich verabredet werden. «WIR-Geld» ist nicht als minderwertiges Zahlungsmittel zu betrachten, wenn solches aus einem öffentlich beurkundeten Grundstückkaufver- trag nicht eindeutig und betragsmässig bestimmt hervorgeht. Dass die Vertragsparteien dem «WIR-Geld» einen Minderwert beigemessen ha- ben, ist namentlich dann nicht anzunehmen, wenn der mittels «WIR- Geld» zu begleichende Teil des Kaufpreises laut Kaufvertrag zum Nennwert an die gesamte Kaufpreissumme angerechnet worden ist (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. 6. 1996 = Der Steuerentscheid, StE 1997 B 44.11 Nr. 9). Bemerkung: Es handelt sich hier um ein Urteil im Zusammenhang mit der Grundstückgewinnsteuer im Kanton Zürich. Zur Rechtsnatur des «WIR-Geldes» im allgemeinen vgl. BGE 119 II 227 = Pra 1994 Nr. 246 = Weber in Aktuelle Juristische Praxis, AJP 1993 S. 1259 = Wie- gand in ZBJV 1995 S. 359; BGE 95 II 176 = Pra 1969 Nr. 151 = Kummer in ZBJV 1971 S. 225; BGE 102 II 339 = Pra 1977 Nr. 2 = Merz in ZBJV 1978 S. 144; LGVE 1993 I Nr. 6. Im übrigen ist es den bernischen Notaren untersagt, «WIR-Geld» für Gebühren, Honorare und Auslagen sowie auch für andere Zahlungen (z.B. Handänderungs- und Pfandrechtssteuern, Erbschaftssteuern) ent- gegenzunehmen. Zudem ist dem Notar die Teilnahme am WIR-Wirt- schaftsring verboten, und zwar sowohl als offizieller als auch als stiller Teilnehmer (vgl. dazu die Weisungen der Justizdirektion des Kantons Bern vom 14. 3. 1990 an die praktizierenden Notare des Kantons Bern = BN 1990 S. 76). 52. Vollmacht (Rückdatieren, Falschbeurkundung): Wer eine Vollmacht nachträglich ausstellt und mit einem falschen Datum versieht, um so ei- nen anderen vom Vorwurf des Betrugs zu entlasten, macht sich straf- bar. In einem solchen Fall liegt eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziffer 1 StGB vor (Urteil des Bundesgerichts vom 26. 9. 1996 = BGE 122 IV 332). Hingegen erfüllt das Erstellen und Vorlegen eines si- mulierten Vertrages zum Zwecke der Erlangung eines Kredits den Tat- bestand der Falschbeurkundung nicht (Urteil des Bundesgerichts vom 14. 4.1997 = BGE 123 IV 61). Bemerkung: Zur Rückdatierung einer nachträglich hergestellten Urkun- de wird zudem auf das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis

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vom 25./29. 11. 1996 verwiesen (Zeitschrift für Walliser Rechtspre- chung, ZWR 1997 S. 213). 53. Zession (künftige Forderungen): Die Abtretung einer Forderung be- darf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR). Geht aus einer Abtretungserklärung für Dritte nicht klar erkennbar her- vor, dass auch erst künftig entstehende Forderungen des Zedenten ab- getreten werden sollen, so fehlt es bezüglich der im Zeitpunkt der Un- terzeichnung der Abtretung noch nicht entstandenen Forderungen am Erfordernis der Schriftform, weshalb die Abtretung dieser Forderungen nicht gültig zustande gekommen ist (Urteil des Bundesgerichts vom 5. 9. 1996 = BGE 122 III 361 = Felber in Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, SZW 1997 S. 33). 54. Architektenforderung: Die Eigentümer von zwei nebeneinander lie- genden Liegenschaften wollten darauf ein Wohn- und Geschäftshaus erstellen. Beide Grundstücke lagen in jenem Zeitpunkt in der Landwirt- schaftszone, doch erwarteten die Grundeigentümer deren Einzonung im Rahmen der bevorstehenden Ortsplanungsrevision. Sie erteilten ei- nem Architekturbüro den Auftrag zur Ausarbeitung eines Projektes. In der Folge erstellte das Architekturbüro eine approximative Kostenschät- zung und erarbeitete danach die für die Projekteingabe erforderlichen Unterlagen. Die Gemeinde trat jedoch auf die entsprechende Voran- frage unter Hinweis auf die künftige Ortsplanungsrevision nicht ein und äusserte namentlich hinsichtlich Grösse und Gebäudehöhe Bedenken gegenüber dem Projekt. Es zeichnete sich ab, dass das Bauvorhaben in der geplanten Form nicht würde realisiert werden können. Das Ar- chitekturbüro stellte den Grundeigentümern für die von ihm geleisteten Arbeiten eine Rechnung über 123 245 Franken, die nicht bezahlt wur- de. Streitgegenstand bildete die Frage, ob die Parteien ein Architekten- honorar vereinbart haben oder nicht. Die Vorinstanz kam nach Durch- führung des Beweisverfahrens zum Schluss, dass den Grundeigen- tümern der Nachweis einer mündlichen Vereinbarung mit dem Archi- tekturbüro gelungen sei, wonach ein Honorar nur im Falle der Realisierung des Projektes geschuldet worden wäre. Im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde wurde die Beweiswürdigung als willkür- lich bezeichnet; dies jedoch ohne Erfolg. Die Forderung des Ar- chitekten war somit nicht geschuldet (Urteil Nr. 4P.210/1996 des Bundesgerichts vom 12. 2. 1997). Bemerkung: Es handelte sich um die Bestätigung des vorinstanzlichen

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Urteils Nr. 608/I/95 des Obergerichts des Kantons Bern vom 11. 4. 1996. 55. Mietvertrag (Haftung): Mieten Konkubinatspartner gemeinsam eine Wohnung, so bilden sie eine einfache Gesellschaft (Art. 530 OR) und haften gegenüber dem Vermieter solidarisch für die Erfüllung der mietvertraglichen Pflichten (Urteil des Bundesgerichts vom 13. 5. 1996 = Pra 1996 Nr. 240 = Mietrechtspraxis 1997 S. 27). Mehrere Vermieter müssen Forderungen aus dem Mietvertrag gegen- über dem Mieter gemeinsam geltend machen, wenn nicht mit dem Mie- ter vereinbart ist, dass jeder Vermieter allein berechtigt ist. Von einer derartigen (stillschweigend abgeschlossenen) Vereinbarung ist auszu- gehen, wenn sich der Mieter vor Gericht nicht dagegen wehrt, dass er nur von einem von drei Vermietern auf Zahlung des Mietzinses einge- klagt wurde (Entscheid des «Cour de justice» von Genf vom 25. 3. 1996 = Mietrechtspraxis 1997 S. 30). 56. Mietvertrag (dringender Eigenbedarf): Veräussert der Vermieter ein Grundstück nach Abschluss des Mietvertrages, so geht das Mietver- hältnis mit dem Eigentum (am Grundstück) von Gesetzes wegen im Zeit- punkt des Eigentumsübergangs auf den Erwerber über (Art. 261 Abs. 1 OR). Der neue Eigentümer kann jedoch bei Wohn- und Geschäfts- räumen das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen, wenn er einen dringenden Eigenbedarf für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte geltend macht (Art. 261 Abs. 2 lit. a OR), und zwar auch dann, wenn der Vertrag längere Kün- digungsfristen kennt oder die Miete für eine bestimmte längere Zeit eingegangen wurde. Im vorliegenden Fall waren drei Mietverträge für Geschäftslokalitäten und Kellerräume im Grundbuch bis zum 30. 6. 2012 vorgemerkt. Im Rahmen einer Zwangsverwertung ersteigerte sich die X AG das Grund- stück, und zwar ohne die Last der grundbuchlichen Vormerkung der Mietverträge. In der Folge kündigte die X AG die Mietverträge, und zwar hinsichtlich der Kellerräume (Archiv). Sie machte dringenden Ei- genbedarf für das von ihr «beherrschte» Advokaturbüro Z geltend. Das Bundesgericht ist der Ansicht, dass die Zumietung von Archivraum in ei- ner Fremdliegenschaft in städtischen Verhältnissen keineswegs zum vornherein als unzumutbar erscheint. Im übrigen war nicht einzusehen, weshalb es mit etwas gutem Willen nicht möglich sein sollte, die ins- gesamt rund 40 m2 Archivfläche im Rahmen des geplanten Umbaus in

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anderen Teilen der Liegenschaft zu schaffen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens musste nicht noch speziell geprüft werden, ob der drin- gende Eigenbedarf im vorliegenden Spezialfall gegeben war, da die- ser nicht vom Eigentümer selbst, sondern vom Advokaturbüro Z geltend gemacht wurde, dessen drei Teilhaber die einzigen Aktionäre der X AG sind (Urteil Nr. 4C.271/1996 des Bundesgerichts vom 8. 10. 1996 = Pra 1997 Nr. 88; in der «Praxis» ist versehentlich ein falsches Datum des Urteils, nämlich der 8. 10. 1994, angegeben worden). Bemerkung: Wäre in der Zwangsverwertung die Vormerkung bezüg- lich der Mietverträge nicht im Rahmen des Doppelaufrufes (Art. 142 SchKG; Art. 104 und 129 VZG) gelöscht worden, hätte der Ersteige- rer den dringenden Eigenbedarf generell nicht geltend machen kön- nen. Die Vormerkung bewirkt, dass jeder neue Eigentümer dem Mieter gestatten muss, das Grundstück entsprechend dem Mietvertrag zu ge- brauchen (Art. 261b Abs. 2 OR). Im Unterschied zum nicht vorge- merkten Mietvertrag kann hier der neue Eigentümer den dringenden Ei- genbedarf gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR nicht geltend machen (vgl. dazu auch Pfäffli in BN 1990 S. 45 und 46). 57. Werkvertrag (Nachbesserung): Wie bei der ursprünglichen werk- vertraglichen Verpflichtung schuldet der Unternehmer auch bei der Nach- besserung eines mangelhaften Werks nicht nur eine erfolgsgerichtete Tätigkeit, sondern einen Arbeitserfolg, nämlich die erfolgreiche Behe- bung der festgestellten Mängel. Auf welche Weise der Unternehmer sei- ner Verpflichtung zur Beseitigung des Mangels nachkommt, ist grundsätz- lich seine Sache; er trägt auch das Risiko einer missglückten Mängelbe- seitigung. Das Gericht kann einen Unternehmer lediglich zur Nachbes- serung verpflichten, nicht aber zu ganz bestimmten Sanierungsmass- nahmen (Urteil des Bundesgerichts Nr. 4C.298/1996 vom 16.5.1997). Bemerkung: Im Zusammenhang mit dem Nachbesserungsrecht wird verwiesen auf Alfred Koller, Das Nachbesserungsrecht im Werkver- trag, 2. Auflage, Zürich 1995. 58. Auftrag (Widerrufsrecht): Gemäss Art. 404 Abs. 1 OR kann der Auftrag beidseitig jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. Dieses Widerrufsrecht ist zwingender Natur und darf vertraglich weder weg- bedungen noch beschränkt werden (BGE 115 II 464 = Pra 1991 Nr. 17 = ZBGR 1992 S. 100 = Merz in ZBJV 1992 S. 219 = Homburger in Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, SZW 1991 S. 35). Trotz der Kritik in der Literatur besteht gemäss einem neuen Entscheid

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des Bundesgerichts kein Anlass, die Praxis zu ändern, zumal sich un- ter den verschiedenen von der Rechtsprechung abweichenden Auffas- sungen nach wie vor keine findet, die sich aufgrund ihrer inneren Über- zeugungskraft allgemeine Anerkennung zu verschaffen vermocht hätte (Urteil Nr. 4C.443/1996 des Bundesgerichts vom 26. 3. 1997 = Münch in ZBJV 1997 S. 333). 59. Bürgschaft (Form): A, B und C beabsichtigten im Jahre 1988, un- ter der Firma X Holding AG eine Beteiligungsgesellschaft zu gründen, in welche die bestehenden Betriebsgesellschaften Y AG und Z AG hät- ten eingebracht werden sollen. Die Bank D erklärte sich bereit, den bei- den Betriebsgesellschaften Kredite zu gewähren unter der Bedingung, dass die in Gründung begriffene X Holding AG dafür bürge. In der Folge unterzeichneten A und C für die künftige X Holding AG zwei einfach schriftliche Solidarbürgschaftsverpflichtungen zugunsten der Bank D über maximal 800 000 Franken und 540 000 Franken für Kreditforderungen gegenüber der Y AG und der Z AG. Die X Holding AG wurde in der Folge nicht gegründet. Im Jahre 1990 wurde über die Y AG und die Z AG der Konkurs eröff- net. Die Bank D wandte sich darauf gegen zwei der drei Gründer der X Holding AG, von welchen sie den aus der Kreditgewährung erlitte- nen Verlust ersetzt haben wollte. Gemäss Art. 645 Abs. 1 OR, welcher in der jüngsten Aktienrechtsre- form keine Änderung erfahren hat, haften die Handelnden persönlich und solidarisch für Verbindlichkeiten, die sie im Namen der Gesell- schaft vor deren Eintragung in das Handelsregister begründet haben. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Handelnden nur für die Erfüllung, nicht auch für die Gültigkeit des mit einem Dritten abge- schlossenen Rechtsgeschäfts einzustehen haben; sie werden aus dem Rechtsgeschäft nur insoweit verpflichtet, als dieses ihnen gegenüber gültig begründet worden ist. Geht es um Bürgschaften, werden die Handelnden als Bürgen bloss verpflichtet, wenn die für sie geltenden Formvorschriften erfüllt sind. Gemäss Art. 493 Abs. 2 OR bedürfen Bürgschaften natürlicher Personen der öffentlichen Beurkundung, so- fern der Haftungsbetrag 2000 Franken übersteigt. Im vorliegenden Fall wurde diese Formvorschrift somit nicht eingehalten. Damit entfällt man- gels formgenüglicher Verpflichtung eine Haftung aus dieser «Bürg- schaft» (Urteil des Bundesgerichts vom 2. 10. 1996 = BGE 123 III 24). 60. Aktiengesellschaft (Anfechtung von Generalversammlungsbe-

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schlüssen): Wirken Personen, die zur Teilnahme an der Generalver- sammlung nicht befugt sind, bei einem Beschluss mit, so kann jeder Ak- tionär, auch wenn er nicht Einspruch erhoben hat, diesen Beschluss an- fechten, sofern die beklagte Gesellschaft nicht nachweist, dass diese Mitwirkung keinen Einfluss auf die Beschlussfassung ausgeübt hatte (Art. 691 Abs. 3 OR). Dieser Rechtsbehelf für den Aktionär ist ein Un- terfall der allgemeinen Anfechtungsklage nach Art. 706 OR. Im vorliegenden Fall wurde einem Aktionär die gerichtliche Feststel- lung, bei der Schaffung der Einheits-Inhaberaktien (der Schweizeri- schen Bankgesellschaft) seien unzulässige Nein-Stimmen mitgezählt worden, verweigert. Dem Aktionär fehlt das Rechtsschutzinteresse an einer selbständigen Klage, mit der im Ergebnis lediglich ein Mehr- heitsbeschluss bestätigt werden soll. Sofern nur das Stimmenverhältnis in Frage gestellt wird, ist der Weg der Anfechtungsklage nicht offen (Urteil des Bundesgerichts vom 19. 7. 1996 = Pra 1997 Nr. 72 = BGE 122 III 279 = Schleiffer in «recht» 1997 S. 149). 61. Aktiengesellschaft (Sonderprüfung): Gemäss Art. 697a Abs. 1 OR kann jeder Aktionär der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht (vgl. Art. 697 OR) bereits aus- geübt hat. Diese Sonderprüfung steht nur zur Beschaffung von Informationen zur Verfügung, die gesellschaftsinterne Verhältnisse betreffen. Tatsa- chen, die ausserhalb der Gesellschaft liegen, können auch dann nicht Gegenstand einer Sonderprüfung sein, wenn sie geeignet sind, den Geschäftsgang der Gesellschaft mitzubeeinflussen. Den Ak- tionären ist zuzumuten, sich über solche Tatsachen anderweitig zu informieren. Ausgeschlossen ist es daher insbesondere, einen Son- derprüfer mit einer allgemeinen Untersuchung der Marktlage in ei- nem bestimmten Wirtschaftssektor zu beauftragen (Urteil des Bun- desgerichts vom 10. 6. 1997 = BGE 123 III 261 = Münch in ZBJV 1997 S. 508 = Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, SZW 1997 S. 213). 62. Aktiengesellschaft (Revisoren, Unabhängigkeit und besondere Be- fähigung): Die Revisoren der Revisionsstelle einer Aktiengesellschaft müssen gemäss Art. 727c Abs. 1 OR vom Verwaltungsrat und von ei- nem Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfügt, unabhängig sein.

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Insbesondere dürfen die Revisoren weder Arbeitnehmer der zu prüfen- den Gesellschaft sein noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Der Handelsregisterführer hat die Eintragung abzulehnen, wenn der Revisor offensichtlich nicht unab- hängig ist (Art. 86a Abs. 1 HRegV). Als offensichtliche Verletzungen gelten auch jene, die dem Registerführer bekannt sind oder die sich ohne besondere Abklärungen ergeben. Die Unabhängigkeit der Revi- sionsstelle fehlt, wenn diese die Buchhaltung verarbeitet und bei der Abschlussgestaltung mitwirkt. In bezug auf die fachlichen Anforderungen an die Revisoren (Art. 727b OR) hat der Handelsregisterführer keine materielle Prüfungs- pflicht; er muss lediglich die entsprechenden Unterlagen zu den Bele- gen nehmen (Art. 86a Abs. 2 HRegV). Es gehört gemäss Art. 3 Abs. 1 RevV zum undelegierbaren Kompetenzbereich des Verwaltungsrats, die Qualifikation allfälliger besonders befähigter Revisoren zu über- prüfen (Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kan- tons Bern vom 21. 8. 1996 = BVR 1997 S. 81). Bemerkung: Eine Unabhängigkeit der Revisionsstelle liegt namentlich in folgendem Fall nicht vor: Die L AG, in der L als einziger Verwal- tungsrat tätig ist, war Revisionsstelle der H AG. Die P AG, deren ein- ziger Verwaltungsrat ebenfalls L ist, wollte die H AG als ihre Revisi- onsstelle im Handelsregister eintragen lassen. Eine solche Konstellation ist unzulässig (Urteil des Bundesgerichts vom 20. 1. 1997 = BGE 123 III 31 = Münch in ZBJV 1997 S. 210 = Felber in Schweizerische Zeit- schrift für Wirtschaftsrecht, SZW 1997 S. 90). Andererseits können auch familiäre Beziehungen die Unabhängigkeit des Revisors einer Aktiengesellschaft gefährden. Das Handelsregister- amt des Kantons Zürich hat deshalb zu Recht die Eintragung eines Revisors abgelehnt, der mit dem Delegierten des Verwaltungsrats der zu revidierenden Aktiengesellschaft verschwägert ist (Urteil Nr. 4A.2/1997 des Bundesgerichts vom 11. 7. 1997 = Münch in ZBJV 1997 S. 572). Es wird auch verwiesen auf den Aufsatz von Joseph Küng (Kritische Be- merkungen zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle in der Praxis, SJZ 1997 S. 323) sowie auf die Ausführungen von Hans Hegetschweiler (Unabhängigkeit der Revisionsstelle - Prüfungsbefugnis des Handels- registerführers, Der Treuhandexperte 1997 S. 221). 63. Aktiengesellschaft (Verantwortlichkeit, Gerichtsstand): Der Ge-

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richtsstand am Sitz der Gesellschaft steht für alle Klagen aus aktien- rechtlicher Verantwortlichkeit zur Verfügung, insbesondere auch dann, wenn sich die Klage gar nicht gegen den Verantwortlichen selbst richtet, sondern gegen dessen Erben oder den unverteilten Nachlass (Urteil des Bundesgerichts vom 17. 2. 1997 = BGE 123 III 89 = Hütte in Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, SZW 1997 S. 214). 64. Aktiengesellschaft (Erschleichen einer falschen Beurkundung): Im Zusammenhang mit der Gründung einer Aktiengesellschaft haben Drit- te Einzahlungen auf ein Aktieneinzahlungskonto bei einer Bank vorge- nommen. Die wirklichen Gründer der Gesellschaft haben beim Notar im Rahmen einer öffentlichen Urkunde die Aktien gezeichnet und es wurde aufgrund einer Bescheinigung der Bank festgehalten, dass die gezeichneten Aktien durch Einzahlung seitens der anwesenden und vertretenen Gründer liberiert wurden. Die Drittpersonen, welche Ein- zahlungen geleistet hatten, wurden nicht erwähnt. Es ist nicht erforderlich, in der öffentlichen Urkunde zu erwähnen, von wem die zur Liberierung der Aktien verwendeten Gelder tatsächlich stammen. Der beurkundende Notar wurde demnach über keine beur- kundungspflichtige und somit rechtlich erhebliche Tatsache getäuscht, weshalb seitens der Gründer keine Erschleichung einer falschen Beur- kundung gemäss Art. 253 StGB vorliegt, obwohl die genannte Er- klärung der Gründer über die Einzahlung unrichtig ist (Urteil Nr. 21/96 des Wirtschaftsstrafgerichts des Kantons Bern vom 9. 12. 1996). Bemerkung: Es liegt ein ähnlicher Fall vor, wie er vom Bundesgericht am 22. 12. 1993 entschieden wurde (BGE 119 IV 319 = Schultz in ZBJV 1994 S. 744). 65. Aktiengesellschaft (Firma): Eine Aktiengesellschaft kann ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen. Diese Grundsätze, darunter das Täuschungsverbot, hat der Handelsregisterführer von Amtes wegen zu beachten (Art. 955 OR). Von der Täuschungsgefahr zu unterscheiden ist die Verwechslungsge- fahr. Ob sich eine neue Firma von den anderen bestehenden Firmen genügend unterscheidet (Art. 946 und 951 OR), ist eine Frage des Fir- menschutzes (Art. 956 OR) und wird vom Richter (auf Begehren eines Betroffenen) geprüft (Urteil des Bundesgerichts vom 6.11.1996 = BGE 123 III 220). 66. Handelsregisterführer (Prüfungspflicht): Nach der Rechtsprechung

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des Bundesgerichts (BGE 117 II 186 = Pra 1993 Nr. 33 = Bär in ZBJV 1993 S. 368) hat der Handelsregisterführer vor der Eintragung von Statutenänderungen zu prüfen, ob diese keinen zwingenden Vorschrif- ten widersprechen und den vom Gesetz verlangten Inhalt aufweisen (Art. 940 Abs. 2 OR; Art. 21 Abs. 2 HRegV). Wenn es sich jedoch um Fragen des materiellen Rechts handelt, ist die Prüfungspflicht des Han- delsregisterführers beschränkt. Gemäss Art. 685b Abs. 1 OR kann eine Aktiengesellschaft das Ge- such um Zustimmung zur Übertragung von Namenaktien ablehnen, wenn sie hierfür einen wichtigen, in den Statuten genannten Grund be- kanntgibt. Sofern die Statuten den wichtigen Grund nicht nennen, son- dern lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergeben, darf der Handels- registerführer die Eintragung der Statuten verweigern (Entscheid des Ju- stizdepartementes des Kantons Basel-Stadt vom 14. 8. 1995 = BN 1997 S. 89). 67. Handelsregisterverordnung (Änderung): Der Bundesrat hat am 29. 9. 1997 eine Änderung der Handelsregisterverordnung (HRegV) beschlossen (AS 1997 S. 2230), die am 1. 1. 1998 in Kraft treten wird (vgl. dazu auch Forstmoser in SJZ 1997 S. 427). Es geht dabei um grundlegende Änderungen im Firmenrecht. Beispielsweise wurde das Bewilligungsverfahren für nationale, territoriale und regionale Bezeich- nungen aufgehoben (aArt. 45 und aArt. 46 HRegV); ebenso das Re- klameverbot (aArt. 44 HRegV). Im Rechtsverkehr ist gemäss der neuen Bestimmung von Art. 47 HRegV stets die im Handelsregister eingetra- gene Firma vollständig und unverändert anzugeben, wobei es gestattet ist, zusätzlich noch Kurzbezeichnungen, Logos usw. zu verwenden. Auf den gleichen Zeitpunkt wird auch eine Änderung der Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister in Kraft treten (AS 1997 S. 2233). I. Abgaberecht 68. Handänderungssteuer (Praxisänderung beim Kauf einer zukünfti- gen Sache): Gemäss Art. 6 BE/HPG wird im Kanton Bern die Hand- änderungssteuer aufgrund der Gegenleistung für den Grundstücker- werb bemessen. Diese besteht aus allen vermögensrechtlichen Leistun- gen, welche der Erwerber dem Veräusserer oder Dritten für das Grund- stück zu erbringen hat. Gemäss der bisherigen Praxis war für die Gegenleistung der Bestand

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des Grundstücks im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs massgebend (Wert des Bodens und der für den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs geschätzte Wert der angefangenen Baute). Diese Praxis (Sachen- rechtsprinzip) galt seit dem 15. 10. 1981. In den ersten Jahren kam diese Praxis jedoch beim Erwerb von Stockwerkeinheiten nicht zur An- wendung; erst seit dem 17. 6. 1985 war dieses Sachenrechtsprinzip auch beim Stockwerkeigentum massgebend. Laut der Weisung vom 6.9.1996 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchen- direktion des Kantons Bern gilt ab 9.9.1996 beim Kauf einer künftigen Sache eine neue Veranlagungspraxis. Als Bemessungsgrundlage für die Handänderungssteuer ist neu der Gesamtpreis der zukünftigen Sache massgebend. Wegleitend für diese Praxisänderung ist der Entscheid Nr. 96.01482 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 5.9.1996 (oberinstanzlich bestätigt durch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.12.1996 = BVR 1997 S. 344). Die Praxisänderung wurde übrigens stark beeinflusst durch eine beiläufige Erwähnung (obiter dictum) des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern in seinem Urteil vom 30.1.1995 (BVR 1995 S. 267 Erw. 4). Bemerkungen: a. Entwicklung: Bereits vor über zwanzig Jahren hat das Verwaltungs- gericht des Kantons Bern entschieden, dass bei Handänderungen von Stockwerkeigentum in jedem Fall der Kaufpreis für die gesamte Stock- werkeinheit Bemessungsgrundlage für die damalige Handänderungs- abgabe (heute: Handänderungssteuer) bildet. Eine Aufteilung in sub- stantiell im Zeitpunkt der Grundbuchanmeldung bereits vorhandene Bauwerke einerseits und künftig erst noch zu schaffende Gebäude andererseits ist nicht zulässig (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan- tons Bern vom 4. 11. 1974 = BN 1976 S. 89). Die Justizdirektion des Kantons Bern hat rund zehn Jahre später diese Praxis wieder aufgege- ben (Entscheid Nr. 3335/84 der Justizdirektion des Kantons Bern vom 17. 6. 1985 = Kurzfassung in BN 1985 S. 203 Ziffer 49). In diesem Entscheid wurde ausgeführt, dass aufgrund der Betrachtungsweise des (damals neuen) Bundesgerichtsentscheides vom 10. 6. 1981 (BGE 107 II 211 = Pra 1981 Nr. 240 = ZBGR 1983 S. 106 mit redaktioneller Bemerkung von Huber S. 111 = Liver in ZBJV 1983 S. 118) die bis- herige Praxis nicht mehr haltbar sei. Das (grüne) Kreisschreiben der Ju- stizdirektion des Kantons Bern vom 15. 4. 1986 hielt in der Folge fest, dass bei unvollendetem Stockwerkeigentum als Bemessungsgrundlage

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der Wert des Bodens und der beim Eigentumsübergang bereits gelei- steten Arbeiten heranzuziehen ist. Im übrigen wurde dieser Grundsatz des Akzessionsprinzips, der seit dem Kreisschreiben der Justizdirektion des Kantons Bern vom 15. 10. 1981 (BN 1982 S. 49 sowie Ruf in BN 1982 S. 53) galt, auch für alle anderen Rechtsgeschäfte (nicht nur für den Erwerb von Stockwerkeigentum) bestätigt. Generell wurde be- merkt, dass für die Gegenleistung der Bestand des Grundstücks im Zeit- punkt des Eigentumsübergangs massgebend sei. b. Aktualität: Am 4. 11. 1996 wurde im Grossen Rat des Kantons Bern eine Motion von Grossrat Ueli Haldemann eingereicht, die dringlich er- klärt wurde. Mit diesem Vorstoss will der Motionär die Rückkehr zur Veranlagung nach dem Akzessionsprinzip erreichen, d.h. auf der Grundlage der Werte, die im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs auf dem handändernden Grundstück bereits eingebaut sind und daher nach diesem Grundsatz im Eigentum des Veräusserers stehen. Der Grosse Rat des Kantons Bern hat die Motion am 28. 1. 1997 mit 95 zu 55 Stimmen angenommen und den Regierungsrat des Kantons Bern beauftragt, eine entsprechende Vorlage vorzulegen (Tagblatt des Gros- sen Rates des Kantons Bern 1997 S. 145 bis 151 und S. 501). c. Beschwerdelegitimation des Notars: Im eigenen Namen kann der beurkundende Notar keine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern erheben. Massgebend sind die Bestimmungen von Art. 26 Abs. 1 BE/HPG und Art. 79 BE/VRPG. Im vorliegenden Fall wur- de die Frage der Legitimation des im eigenen Namen beschwerde- führenden Notars offengelassen, da die Beschwerde ohnehin materiell abgewiesen wurde. In der mündlichen Urteilsberatung ist jedoch klar zum Ausdruck gekommen, dass die Beschwerdelegitimation des No- tars (im eigenen Namen) nicht gegeben ist. Hingegen kann der beur- kundende Notar (oder irgendein praktizierender bernischer Notar) ei- nen Steuerpflichtigen im Rahmen der Handänderungs- und Pfand- rechtssteuern vertreten (Art. 26 Abs. 2 BE/HPG). d. Neuste Rechtsprechung: Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirekti- on des Kantons Bern hat in ihrem Entscheid Nr. 97.01313 vom 17. 6. 1997 die neue Praxis bestätigt. Es ging dabei um die Übereig- nung einer Baulandparzelle und die schlüsselfertige Erstellung eines einseitig angebauten Einfamilienhauses. Obschon im Zeitpunkt des Ei- gentumsübergangs der Wert des Baulandes und der bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Rohbauten bloss 100 000 Franken betrugen, muss-

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te als Bemessungsgrundlage für die Handänderungssteuer der Ge- samtpreis von 435 000 Franken herangezogen werden. Zwei andere Entscheide befassten sich auch mit dem Kauf von schlüs- selfertig zu erstellenden Einfamilienhäusern (Entscheid Nr. 97.01924 vom 10. 9. 1997 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kan- tons Bern; Urteil Nr. 20182 des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.11.1997), während bei zwei weiteren Entscheiden der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (Nr. 97.00751 vom 5. 8. 1997 und Nr. 97.00750/01315 vom 5. 8. 1997) der Ver- kauf von noch fertig zu erstellenden Stockwerkeinheiten Gegenstand des Kaufvertrages war. In allen vier Fällen diente der Gesamtpreis für die noch zu erstellenden Bauten als Bemessungsgrundlage für die Handänderungssteuer. Die erwähnte Weisung der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion vom 6. 9. 1996 an die Grundbuchämter hat übrigens nicht zur Folge, dass diese Direktion im Beschwerdeverfahren gegen eine konkrete Handänderungssteuer-Veranlagung in den Ausstand treten muss (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. 4. 1997 = BVR 1997 S. 476). 69. Handänderungssteuer (Bauen auf fremdem Boden): Drei einfache Gesellschafter (A, B und C) wollten eine Überbauung realisieren, wo- bei gemäss Gesellschaftsvertrag die zu überbauenden Grundstücke (vorwiegend aus steuerlichen Gründen) sachenrechtlich im Alleinei- gentum des Gesellschafters A verblieben. In der Folge wurde lediglich die erste Bauetappe vollendet, bestehend aus drei Reiheneinfamilien- häusern. Jeder der drei Gesellschafter übernahm anschliessend ein Grundstück mit einem Einfamilienhaus zu Alleineigentum. Diese Übernahme stellt keine Realteilung gemäss Art. 9 BE/HPG dar, da eine Realteilung die Aufhebung von gemeinschaftlichem Eigentum voraussetzt, was im vorliegenden Fall nicht zutraf. Bei der Übertragung der einzelnen Einfamilienhäuser handelt es sich um einen Kaufvertrag zwischen A und B bzw. zwischen A und C. Massgebend für die Be- messung der Handänderungssteuer ist somit grundsätzlich der Kauf- preis, wobei zu berücksichtigen ist, dass im vorliegenden Fall alle drei Gesellschafter die Überbauung gemeinsam finanziert, hypotheziert und realisiert haben. Es liegt somit in bezug auf B und C ein «Bauen auf fremdem Boden» vor. Demzufolge ist je ein Drittel (= bisherige in- terne Beteiligung) auf dem Übernahmewert handänderungssteuerfrei

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(Entscheid Nr. 96.03244 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 28. 7. 1997). 70. Verfassungsmässigkeit einer Steuer (Mehrwertsteuer): Der Mehr- wertsteuer unterstellte oder als steuerbefreit erklärte Umsätze dürfen gemäss Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV von den Kantonen oder Gemeinden nicht mit einer gleichgearteten Steuer belastet wer- den. Die Erhebung der Genfer Armensteuer (droit des pauvres), die an sich eine Billettsteuer darstellt, ist keine gleichgeartete Steuer im Sinne der erwähnten Vorschriften. Die Erhebung ist damit bundesverfassungs- konform und somit zulässig (Urteil des Bundesgerichts vom 16. 7. 1996 = BGE 122 I 213 = Pra 1997 Nr. 36 = Archiv für Schweizerisches Abgaberecht, ASA 1997/98, Band 66, S. 242 = Waldburger in Ak- tuelle Juristische Praxis, AJP 1997 S. 83). Bemerkung: Streitigkeiten über die Belastung mit angeblich gleichge- arteten kantonalen Abgaben können dem Bundesgericht nicht mit ver- waltungsrechtlicher Klage unterbreitet werden. Gegen kantonale Ent- scheide über die Belastung mit solchen Abgaben steht auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht offen. Zulässig ist allein die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts (Urteil des Bundesgerichts vom 18. 3. 1997 = BGE 123 II 56 = Steuer Revue 1997 S. 312). Zur Mehrwertsteuer bei öffentlich beurkundeten Grundstückgeschäften wird verwiesen auf den Aufsatz von Flückiger in «Der Treuhandexper- te» 1997 S. 108. 71. Direkte Bundessteuer (Unterhaltskosten am Gebäude, Dumont-Pra- xis): Unterhaltskosten, die kurz nach dem Grundstückerwerb anfallen, können in der Regel nicht vom Einkommen abgezogen werden. Nur jene Kosten sind abziehbar, die notwendig sind für die Beseitigung des Schadens, der seit dem Erwerb eintrat (= Dumont-Praxis). Diese Praxis gilt nicht nur für private Wohnliegenschaften, sondern auch für Ge- schäftsliegenschaften sowie für landwirtschaftliche Heimwesen, die zum Ertragswert erworben worden sind (vgl. BGE 99 Ib 362 = Pra 1974 Nr. 65; BGE 103 Ib 197; BGE 108 Ib 316 = Pra 1983 Nr. 34 = NStP 1983 S. 33). Diese (strenge) Praxis wurde nun in denjenigen Fällen gelockert, in de- nen es um Grundstücke geht, die vom bisherigen Eigentümer normal

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instand gehalten worden sind und somit nicht vernachlässigt wurden. Im Sinne einer Präzisierung der bisherigen Praxis ist dann ein Abzug vom Einkommen zuzulassen, wenn es bei normal unterhaltenen Grund- stücken um den periodischen Unterhalt und nicht um das Nachholen unterbliebenen Unterhalts geht. Bei eigentlichen Renovationen oder Umbauten ist hingegen die bisherige Praxis beizubehalten (Urteil des Bundesgerichts vom 24. 4. 1997 = BGE 123 II 218 = Fasel in «Der Schweizer Treuhänder» 1997 S. 785 = Steuer Revue 1997 S. 354 = NStP 1997 S. 102 mit redaktioneller Bemerkung in bezug auf die Steuerpraxis im Kanton Bern S. 110). Bemerkung: Es wird diesbezüglich auch verwiesen auf die Orientie- rung von Thomas Koller zur einkommenssteuerrechtlichen Berücksichti- gung anschaffungsnaher Liegenschaftsunterhaltskosten (in «recht» 1997 S. 162). 72. Direkte Bundessteuer (Eigenmietwert für Mieter): In einer Steuerer- klärung für die direkte Bundessteuer machte ein Steuerpflichtiger einen Abzug für die von ihm zu privaten Wohnzwecken gemietete Wohnung in der Höhe der bezahlten Mietzinse geltend. Zum Ausgleich verlang- te er, es sei ihm ein von den Steuerbehörden zu schätzender Betrag als «Eigenmietwert» aufzurechnen. Eine solche Betrachtungsweise ist rechtlich nicht zulässig. Der Wohnungsmieter kann gemäss Bundes- gericht die Mietkosten nicht vom Einkommen in Abzug bringen und sich dafür einen «Eigenmietwert» anrechnen lassen (Urteil des Bun- desgerichts vom 11. 12. 1996 = BGE 123 II 9 = Steuer Revue 1997 S. 190 = Der Steuerentscheid, StE 1997 A 21.11 Nr. 41). 73. Bernisches Steuerrecht (Grundstückgewinnsteuer, Steueraufschub bei Ersatzbeschaffung): Die Besteuerung für Grundstückgewinn wird im Kanton Bern aufgeschoben bei der Veräusserung des selber ganz- jährig bewohnten Eigenheims, soweit der Erlös innert angemessener Frist für den Erwerb eines die gleichen Voraussetzungen erfüllenden Er- satzobjektes im Kanton Bern verwendet wird (Art. 80a lit. e BE/StG). Bei einer solchen Ersatzbeschaffung ist auf die zivilrechtlichen Eigen- tumsverhältnisse abzustellen. Eheleute werden entsprechend den grundbuchlichen Eigentumsverhältnissen als getrennte Steuersubjekte behandelt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich auch nicht bei einer Fami- lienwohnung. Stand die veräusserte Wohnung nur im Eigentum des Ehemannes und erwerben die Eheleute mit dem Veräusserungserlös eine neue Wohnung zu Miteigentum, so kommt (unter gewissen Voraus-

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setzungen) ein Steueraufschub nur für den auf den Ehemann entfallen- den Miteigentumsanteil in Betracht. Im vorliegenden Fall veräusserte der Ehemann sein Grundstück zum Preis von 550 000 Franken (bei Gestehungskosten von 464 713 Fran- ken). Als Ersatz für das veräusserte Grundstück kauften er und seine Ehefrau (zu je hälftigem Miteigentum) eine Liegenschaft zu einem Preis von 820 000 Franken. Beide Grundstücke dienten der Familie als Fa- milienwohnsitz. Da die vom Ehemann getätigte Reinvestition (410 000 Franken) die Gestehungskosten des veräusserten Grundstücks (464 713 Franken) nicht übersteigt, besteht kein Raum für einen Steu- eraufschub gemäss Art. 80a lit. e BE/StG (Urteil des Verwaltungsge- richts des Kantons Bern vom 12. 8. 1996 = BVR 1997 S. 212). Bemerkung: Es wird zudem hingewiesen auf das Urteil des Verwal- tungsgerichts des Kantons Bern vom 16. 9. 1994 (BVR 1995 S. 439). Zur Ersatzbeschaffung im Privatvermögen nach bernischem Steuerrecht wird auch verwiesen auf den Aufsatz von Langenegger (BN 1993 S. 77) sowie die Praxisfestlegung der Steuerverwaltung des Kantons Bern (NStP 1993 S. 121). Die Praxisfestlegung zur steuerprivilegierten Er- satzbeschaffung, namentlich zum Begriff «selber ganzjährig be- wohntes Eigenheim», wurde mit Entscheid vom 16. 4. 1996 von der Steuerrekurskommission des Kantons Bern (BVR 1997 S. 256) be- stätigt. 74. Bernisches Steuerrecht (Grundstückgewinnsteuer, Steueraufschub im Güterrecht): Gemäss Art. 80a lit. f BE/StG wird im Kanton Bern die Besteuerung für Grundstückgewinn aufgeschoben bei der Erfüllung gü- terrechtlicher Forderungen durch Übereignung von Grundstücken an einen Ehepartner. Nicht jede im Rahmen einer güterrechtlichen Auseinandersetzung vor- genommene Handänderung führt zu einem Steueraufschub im Sinne von Art. 80a lit. f BE/StG. Für den Steueraufschub wird vorausgesetzt, dass mit der Grundstücksübertragung eine güterrechtliche Forderung erfüllt wird. Der güterrechtliche Charakter ergibt sich entweder aus ei- ner Forderung auf Beteiligung am Vorschlag oder aus einem Mehr- wertanteil. Wird für den Erwerb eine Differenzzahlung geleistet, so kann dafür kein Steueraufschub gewährt werden (Urteil des Verwal- tungsgerichts des Kantons Bern vom 13. 2. 1997 = NStP 1997 S. 57). Bemerkung: Im vorliegenden Fall wurde im Rahmen einer Scheidung ein Grundstück, das sich im Miteigentum je zur Hälfte der Ehegatten

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befand, ins Alleineigentum der Ehefrau übertragen, wobei abzuklären war, ob dadurch eine güterrechtliche Forderung erfüllt wurde oder nicht (vgl. dazu auch das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. 2. 1995 = NStP 1995 S. 131 = Steuer Revue 1996 S. 34 = BVR 1996 S. 157 sowie die Praxisfestlegung der Steuerverwaltung des Kantons Bern zum Steueraufschub bei Erfüllung güterrechtlicher Forde- rungen gemäss Art. 80a lit. f BE/StG = NStP 1995 S. 139). 75. Bernisches Steuerrecht (Grundstückgewinnsteuer, Erlös): Im Kanton Bern bemisst sich der Grundstückgewinn nach dem Unterschied zwi- schen den Gestehungskosten (Erwerbspreis zuzüglich Aufwendungen) und dem Erlös (Art. 82 Abs. 1 BE/StG). Als Erlös gilt der gesamte Wert aller vermögenswerten Leistungen, zu denen sich die erwerbende Per- son gegenüber der veräussernden Person zu deren Gunsten oder zu- gunsten einer Drittperson verpflichtet (Art. 87 Abs. 1 BE/StG). Beim Verkauf einer Liegenschaft gilt als Erlös nicht der verurkundete, sondern ein höherer Verkaufspreis, wenn der Käufer zusätzliche Lei- stungen erbringt, die über den verurkundeten Preis hinausgehen. Dies ist der Fall, wenn der Erwerber die Liegenschaft dem Verkäufer zu ei- nem Vorzugsmietzins für eine längere Zeitdauer (rück)vermietet (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. 8. 1996 = Der Steuer Entscheid, StE 1997 B 44.12.2 Nr. 4). 76. Kantonales Steuerpfandrecht (Liquidationsgewinnsteuer): Nach der Praxis des Bundesgerichts sind unmittelbar gesetzliche Steuer- pfandrechte des kantonalen Rechts (Art. 836 ZGB) nur zulässig für Steuerforderungen, die eine besondere Beziehung zum belasteten Grundstück aufweisen. Zulässig sind solche Pfandrechte namentlich für Grundstückgewinnsteuern, nicht aber für allgemeine Vermögens- steuern und Kapitalsteuern von juristischen Personen, auch dann nicht, wenn das Grundstück, das mit einem Pfandrecht belastet werden soll, das einzige Aktivum der juristischen Person ist. Ein Steuerpfandrecht zur Sicherung der Liquidationsgewinnsteuer (hier: Kanton Obwalden) ist insoweit zulässig, als der Liquidationsge- winn auf eine Wertsteigerung des Grundstücks zurückgeht, nicht aber, soweit er auf andere Faktoren zurückzuführen ist (Urteil des Bundes- gerichts vom 16. 12. 1996 = BGE 122 I 351 = Steuer Revue 1997 S. 278 = Aktuelle Juristische Praxis, AJP 1997 S. 1279). 77. Erbschaftssteuer (Konkubinatspaar, Rechtsgleichheit): Es verstösst nicht gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 4 BV),

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wenn bei der Bemessung der Erbschaftssteuer bei unverheirateten Paa- ren (Konkubinat) nicht die gleiche Vergünstigung gewährt wird wie bei Ehepaaren. Im konkreten Fall hatte der Erblasser seine langjährige Lebenspartnerin als Alleinerbin eingesetzt, wobei er keine pflichtteilsgeschützten Erben hinterliess. Da zwischen der Alleinerbin und dem Erblasser keine ver- wandtschaftlichen Beziehungen bestanden hatten, wurde im Kanton Neuenburg eine Erbschaftssteuer von 36 Prozent des Nettovermögens veranlagt. Wäre das Paar verheiratet gewesen, hätte die überlebende Ehefrau lediglich sechs Prozent entrichten müssen. Im Bereich der Erb- schaftssteuern ist eine solche Differenzierung zulässig (Urteil Nr. 2P.325/1996 des Bundesgerichts vom 2. 9. 1997). Bemerkung: Zur Praxis des Kantons Bern bei der Veranlagung von Erb- schaftssteuern bei überlebenden Konkubinatspartnern vgl. das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. 10. 1993 = BVR 1994 S. 510 = NStP 1994 S. 1 = Steuer Revue 1994 S. 80 = Aktuelle Juristische Praxis, AJP 1994 S. 251 mit Bemerkung von Knüsel S. 255. Personen, die mindestens zehn Jahre in Haus- oder Wohngemeinschaft gelebt haben, ohne miteinander verheiratet zu sein, werden zum glei- chen Ansatz wie Hausangestellte (fünf Prozent) besteuert. Dies gilt auch dann, wenn aufgrund des Verwandtschaftsgrades ein höherer Ansatz (bei Nichtverwandten 20 Prozent) anwendbar wäre. Es spielt keine Rolle, ob die Haus- oder Wohngemeinschaft auf einem Ange- stelltenverhältnis, einem Konkubinat oder einer andern Form des Zu- sammenlebens basiert (vgl. dazu NStP 1994 S. 16). Zur Problematik der Ehegatten-Besteuerung im allgemeinen wird ver- wiesen auf: BGE 120 Ia 329 = Pra 1995 Nr. 192 = Archiv für Schweizerisches Abgaberecht, ASA 1994/95, Band 63, S. 741 = Steuer Revue 1995 S. 181 = Steuer Entscheid, StE 1995 A 21.16 Nr. 4 = Locher in «recht» 1995 S. 162 = Wyssmann in ZBJV 1995 S. 242 = Greminger, in «Der Schweizer Treuhänder» 1995 S. 856; Pfister, Zehn Jahre Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Ehegatten-Besteue- rung, Archiv für Schweizerisches Abgaberecht, ASA 1994/95, Band 63, S. 677. 78. Kanalisationsanschluss-Abgabe (Haftung): Ein früherer Grundei- gentümer, der eine Baubewilligung einholt, deren Ausführung er aber dem Erwerber seines Grundstücks überlassen hat, haftet nur bei genü- gender gesetzlicher Grundlage für die Kanalisationsanschluss-Abgabe.

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Im vorliegenden Fall wurde die Baubewilligung gegenüber X erteilt, der in der Folge das Grundstück dem Y verkaufte. Der Baubeginn er- folgte rund sechs Monate nach dem Eigentumsübergang. Gemäss den entsprechenden kantonalen Vorschriften (hier: Kanton Schwyz) ergibt sich, dass der Grundeigentümer für die Kanalisationsanschluss-Abga- be bei Baubeginn gebührenpflichtig ist. Im Zeitpunkt der Handände- rung bestand somit noch keine Gebührenpflicht, so dass gegenüber dem früheren Eigentümer X keine Forderung geltend gemacht werden kann (Urteil Nr. 2P.56/1994 des Bundesgerichts vom 6. 12. 1996). Zur Regelung der noch nicht bezahlten Kanalisationsanschluss-Abga- ben bei einer Zwangsverwertung wird verwiesen auf das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 21. 7. 1994 = ZBGR 1997 S. 304 = ZBl 1995 S. 269. Bemerkung: Hinsichtlich des Zeitpunktes der Entstehung nachträglicher Kanalisationsanschluss-Gebühren beim Eigentumswechsel wird auf die Grundsätze im Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. 12. 1978 (BVR 1979 S. 328) verwiesen. 79. Steuerbusse für Erben (EMRK): Eine Bestimmung (hier in den Kan- tonen Zürich und Obwalden), wonach die Erben eines verstorbenen Steuerhinterziehers eine Steuerbusse zu entrichten haben, verstösst ge- gen den Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziffer 2 EMRK). Die Erben können nicht für ein Delikt bestraft werden, für das sie selber gar nicht verantwortlich sind. Es ist nicht zulässig, die Hinterbliebenen für das Verhalten einer verstorbenen Person strafrechtlich zur Verant- wortung zu ziehen (Urteile Nrn. 71/1996/690/882 und 75/1996/ 694/886 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 29. 8. 1997 = Steuer Revue 1997 S. 448). Bemerkung: Zur Regelung im Bundesgesetz über die direkte Bundes- steuer (DBG) und im bernischen Steuerrecht vgl. BN 1992 S. 514 Zif- fer 75. K. Verschiedenes 80. Ausländerbestimmungen (Gesetzesänderung): Das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) wurde auf den 1. 10. 1997 revidiert; ebenso die Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV); vgl. dazu AS 1997 S. 2086 bzw. S. 2122. Bei den Änderungen geht es vor allem um die Lockerung der «Lex Friedrich» für Unternehmer. Keiner Bewilligung bedarf künftig der Er-

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werb, wenn das Grundstück als ständige Betriebsstätte eines Gewer- bes dient, oder wenn das Grundstück dem Erwerber (als natürliche Per- son) als Hauptwohnung am Ort seines rechtmässigen und tatsächli- chen Wohnsitzes dient (Art. 2 Abs. 2 BewG). Zudem wurden die Ein- schränkungen in bezug auf den Erwerb von Grundstücken in der Nähe einer wichtigen militärischen Anlage aufgehoben (bisherige Art. 5 Abs. 2 BewG und Art. 13 und 14 BewV). 81. Ausländerbestimmungen (Auflagen): Im Jahre 1974 wurde einer Aus- länderin der Erwerb eines Grundstücks bewilligt, und zwar mit der Auf- lage einer Sperrfrist von fünf Jahren für die Wiederveräusserung. Zudem durfte das Grundstück nur ihr und ihrer Familie als Aufenthalt dienen. Im Jahre 1981 erhielt die Eigentümerin die Bewilligung, sich in der Schweiz niederzulassen. Nach dem Tod der Eigentümerin (im Jahre 1982) ge- langte das Grundstück in der Erbteilung an den (ausländischen) Bruder der Erblasserin, der im Jahre 1994 das Grundstück seinen beiden (aus- ländischen) Kindern schenkte, die noch heute Eigentümer sind. Diese bei- den Handänderungen konnten ohne Bewilligung gemäss BewG vorge- nommen werden, da jeweils ein Ausnahmetatbestand vorlag. Im Anschluss an diese Schenkung ersuchten die Eigentümer die Bewil- ligungsbehörde, die seinerzeit verfügten Auflagen aufzuheben, da im Jahre 1981 (mit der Erteilung der Niederlassungsbewilligung an die seinerzeitige Eigentümerin) der Grund für die Auflagen weggefallen ist. Diese Tatsache allein rechtfertigt nicht die Aufhebung der Auflagen. In Anbetracht dieses Umstandes wurde jedoch entschieden, dass die Auflage des Daueraufenthaltes durch diejenige des Verbots der ganz- jährigen Vermietung gemäss Art. 11 Abs. 2 lit. f BewV zu ersetzen ist. Generell ist festzuhalten, dass bei einer bewilligungsfreien Handände- rung die seinerzeit verfügten Auflagen für den Erwerber weitergelten (vgl. ZBGR 1985 S. 191/192); Urteil Nr. 2A.262/1995 des Bundes- gerichts vom 17. 3. 1997. In einem anderen Fall erwarben A und B im Jahre 1980 ein Grund- stück zu Miteigentum zu gleichen Teilen, wobei eine zehnjährige Sperr- frist für eine Wiederveräusserung verfügt wurde. Im Jahre 1988 lösten sie das Miteigentum auf, wobei A als Alleineigentümer im Grundbuch eingetragen wurde. Im Jahre 1995 wollte A das Grundstück einem aus- ländischen Ehepaar verkaufen. Dieser Verkauf wurde verweigert, da in bezug auf die eine Hälfte des Grundstücks die Sperrfrist noch nicht ab- gelaufen war (Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 7. 3. 1996 = Zeit- schrift für Walliser Rechtsprechung, ZWR 1997 S. 50).

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In einem dritten Fall wurde im Jahre 1981 eine Grundsatzbewilligung zum Erwerb von 18 Wohneinheiten in einer Hotelliegenschaft (Appart- hotel) an Personen mit Wohnsitz im Ausland bewilligt. An diese Bewilli- gung wurde die Auflage geknüpft, die Wohneinheiten während einer bestimmten Anzahl Tage jährlich hotelmässig zu bewirtschaften. Im Jah- re 1983 wurde eine Erwerbsbewilligung für eine Stockwerkeinheit an ei- nen ausländischen Staatsangehörigen erteilt. Die erwähnte Auflage fällt nicht dahin, wenn das Grundstück später auf dem Wege der Zwangs- verwertung von einer nichtbewilligungspflichtigen Person erworben wird (vgl. dazu auch BN 1990 S. 152/153 Ziffer 105). Bei einem Verkauf des Grundstücks durch den Ersteigerer an einen ausländischen Erwerber ist zu beachten, dass ein erneutes Bewilligungsverfahren durchzuführen ist, wobei zu berücksichtigen ist, dass im Zeitpunkt der Beurteilung ab- zuklären ist, ob gemäss dem kantonalen Recht (hier: Kanton Bern) einer natürlichen Person der Erwerb einer Ferienwohnung oder Wohneinheit in einem Apparthotel bewilligt werden kann (Art. 9 Abs. 2 BewG). Der Kanton Bern hat in Art. 6 Abs. 3 BE/EG BewG (in Kraft ab 1.12.1988) bestimmt, dass ein solcher Erwerb nur noch in Fremdenverkehrsgemein- den zulässig ist; zu diesen gehört die Gemeinde Thun nicht. Demzufol- ge können ausländische Personen in dieser Gemeinde keine Ferien- wohnungen und Wohneinheiten in Apparthotels erwerben (Urteil Nr. 19925 des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.2.1997). 82. Ausländerbestimmungen (Zwangsverwertung, Bewilligungspflicht): Im Rahmen eines Konkurses wurde eine Liegenschaft zum Höchstan- gebot von 1,3 Mio. Franken der X AG zugeschlagen. Da die Kon- kursverwaltung nicht ausschliessen konnte, dass die Ersteigererin gemäss den Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Per- sonen im Ausland eine Bewilligung benötigte, verfügte sie gemäss Art. 19 Abs. 2 BewG, dass die X AG innert zehn Tagen bei der zuständi- gen Behörde die entsprechende Erwerbsbewilligung einzuholen oder eine Bestätigung beizubringen habe, dass sie keiner solcher bedürfe, ansonst der erteilte Zuschlag aufgehoben und ein neuer Verwer- tungstermin angeordnet würde. Die X AG erklärte in der Folge gegenüber der Bewilligungsbehörde, sie finanziere den Erwerb mit einem Hypothekardarlehen von 1,05 Mio. Franken einer Schweizer Bank und mit einem Darlehen von 250 000 Franken seitens eines Schweizer Bürgers (= Alleinaktionär der X AG) mit Wohnsitz in Panama. Dieser wollte über seine Einkom- mensverhältnisse bzw. über die Herkunft seines Darlehens überhaupt

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keine Angaben machen. Insbesondere legte er keine Beweisstücke über seine Geschäftstätigkeit in Panama vor, die aufzeigen könnten, dass er als rechtmässiger Eigentümer über die erwähnten Mittel verfü- gen kann und sie nicht nur treuhänderisch verwaltet. Es bestanden so- mit begründete Zweifel über die Herkunft des Darlehens, welche nicht entkräftet werden konnten. Die Bewilligungspflicht für den Erwerb des Grundstücks wurde deshalb bejaht (Urteil Nr. 2A.372/1995 des Bun- desgerichts vom 22. 5. 1996). Bemerkung: Es wird in diesem Zusammenhang auch auf das im Er- gebnis gleichlautende Urteil der Vorinstanz verwiesen (Urteil Nr. 19454 des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. 8. 1995). 83. Betreibungsrecht (Pfandverwertung): Ein Betreibungsamt, das eine Zwangsversteigerung, zu der niemand erschienen ist, nach 20 Minu- ten für geschlossen erklärt und sich weigert, sie bei Erscheinen des Pfandgläubigers wieder zu eröffnen, missbraucht das ihm zustehende Ermessen nicht. Die Verwertung lässt das Pfandrecht des betreibenden Gläubigers un- tergehen, gleichgültig, ob sie erfolgreich war oder die Forderung ganz oder zum Teil ungedeckt bleibt (vgl. Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, Note 131 zum systematischen Teil zu Art. 884 bis 918 OR). Der Betreibungsbeamte hat deshalb im vorliegenden Fall zu Recht das Pfandrecht gemäss Art. 111 SchKG im Grundbuch gelöscht und einen Pfandausfallschein gemäss Art. 158 SchKG ausgestellt (Urteil des Bun- desgerichts vom 29. 10. 1996 = BGE 122 III 432 = Pra 1997 Nr. 74 = BlSchK 1997 S. 136 = La Semaine Judiciaire 1997 S. 87). 84. Zwangsverwertung (verbotene Rechtsgeschäfte): In einem Kon- kursverfahren (Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung) wurde im Rahmen der Verwertung ein Grundstück durch ein Mitglied des Gläu- bigerausschusses ersteigert, und zwar zu einem tieferen Preis als dem geschätzten Preis. Das Verbot, auf eigene Rechnung Rechtsgeschäfte abzuschliessen (Art. 11 SchKG), gilt auch für die Mitglieder des Gläubigerausschusses. Rechtshandlungen, die der Vorschrift von Art. 11 SchKG zuwider- laufen, sind ungültig. Im vorliegenden Fall ist somit die Versteigerung ungültig und der Zuschlag muss aufgehoben werden (Urteil des Bundesgerichts vom 18. 9. 1996 = Pra 1997 Nr. 56). 85. Materielle Enteignung (Entschädigung bei Nichteinzonung): Mass-

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gebend für das Vorliegen der Entschädigungspflicht bei Nichteinzo- nungen ist, dass der Eigentümer am Stichtag seine Liegenschaft aus ei- gener Kraft in naher Zukunft sehr wahrscheinlich hätte überbauen kön- nen. Dabei hat das Bundesgericht stets betont, es komme auf eine Wür- digung aller rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten an, wobei in erster Linie auf die rechtliche Ausgangslage abzustellen ist. Im Einzel- fall können zwar die gegebenen Erschliessungsverhältnisse eine Ent- schädigungspflicht gebieten (ZBl 1993 S. 262), doch ist dies nicht zwingend (ZBl 1989 S. 548). Der Umstand, dass ein Grundstück für sich betrachtet erschlossen ist und der Eigentümer dafür Aufwendun- gen tätigte, führt nicht zwingend zu einer materiellen Enteignung. Im vorliegenden Fall durfte der Eigentümer nicht mit einer Einzonung sei- ner Liegenschaft in eine Bauzone rechnen; die Umzonung des Grund- stücks in die kommunale Landwirtschaftszone (im Kanton Zürich) er- füllte den Tatbestand der materiellen Enteignung nicht (Urteil des Bun- desgerichts vom 4. 11. 1996 = BGE 122 II 455). 86. Lärmschutz: Der von einem Kinderspielplatz ausgehende Lärm kann als Einwirkung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) gelten. Die Immissions- werte für Lärm und Erschütterungen sind so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unter- halb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht er- heblich stören (Art. 15 USG). Bei der Festsetzung der Grenze des Zumutbaren muss die Wirkung der Immissionen auf Personengrup- pen mit erhöhter Empfindsamkeit nicht ausser acht gelassen werden (Art. 13 Abs. 2 USG). Die Lärmeinwirkung ist allerdings nicht schon allein deshalb übermässig, weil bestimmte Nachbarn sich gestört fühlen. Im vorliegenden Fall waren die Lärmeinwirkungen nicht übermässig, so dass keine Sanierungsmassnahmen gemäss Art. 13 der Lärmschutz- Verordnung (LSV; SR 814.41) angeordnet werden mussten (Urteil des Bundesgerichts vom 19. 11. 1996 = BGE 123 II 74 = Pra 1997 Nr. 103 = Zufferey in Baurecht 1997 S. 92 Nr. 243). Auch in einem anderen Fall wurde entschieden, dass keine übermässi- ge Lärmeinwirkung vorliegt. Der Betrieb eines Glockenspiels an der Fassade eines Uhren- und Juwelierschäftes im Zentrum der Stadt Luzern ist zulässig, sofern es lediglich werktags zur vollen Stunde zwischen 14 Uhr bis und mit 17 Uhr mit einer maximalen täglichen Gesamt-

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spieldauer von vier Minuten erklingt (Urteil des Bundesgerichts vom 13. 6. 1997 = Pra 1997 Nr. 138). Gleich wurde auch entschieden im Zusammenhang mit der Haltung von Schlittenhunden. Ein drei- bis viermal am Tag zu vernehmendes kurzfri- stiges Gebell und Geheul von der Hundemeute ist zumutbar, sofern die Tiere nachts, wenn sie eingesperrt sind, ruhig bleiben. Ein einzelner Hund, der ständig und ohne Anlass bellt («Kläffer») kann für die Nach- barn weitaus lästiger sein als eine ganze Hundemeute, welche ledig- lich einige Male im Tag für kurze Zeit anschlägt (Entscheid des Verwal- tungsgerichts des Kantons Graubünden vom 12. 7. 1995 = Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, PVG 1995 S. 130). Zu den Lärmimmissionen eines Tea-Rooms wird verwiesen auf das Ur- teil des Bundesgerichts vom 14. 7. 1997 = BGE 123 II 325. Bemerkung: Vorbehalten bleiben in allen Fällen die zivilrechtlichen An- sprüche aus dem Nachbarrecht (Art. 679 ff. ZGB); vgl. dazu auch die neuste Rechtsprechung: Urteil des Bundesgerichts vom 9. 3. 1994 (Tanzlokal) = BGE 120 II 15 = Pra 1995 Nr. 32 = ZBGR 1995 S. 194 = Rey in ZBJV 1996 S. 302 = Fellmann in Aktuelle Juristische Praxis, AJP 1994 S. 1320 = Schnyder/Ender in Baurecht 1995 S. 33; Urteil des Bundesgerichts vom 22. 12. 1993 (Gassenzimmer) = BGE 119 II 411 = Pra 1995 Nr. 68 = ZBGR 1995 S. 185 = Rey in ZBJV 1995 S. 289 = Bernhard in SJZ 1994 S. 309 = Fellmann in Aktuelle Juristische Praxis, AJP 1994 S. 1319 = Schnyder/Ender in Baurecht 1995 S. 33; Urteil Nr. 5C.249.1994 des Bundesgerichts vom 5.1.1996 (krähen- der Hahn) = Kurzfassung in BN 1996 S. 296 Ziffer 17. Zur Abgrenzung und zum Zusammenspiel zwischen öffentlichem und privatem Immissionsschutzrecht vgl. auch Benz in Aktuelle Juristische Praxis, AJP 1997 S. 1185. 87. Staatsrechtliche Beschwerde (Willkür): Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen ma- terieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 121 I 113 = Pra 1996 Nr. 91; BGE 120 Ia 369). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn vom Sachrichter gezogene Schlüs-

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se nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, sondern bloss, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist (BGE 116 Ia 85 = Pra 1991 Nr. 82). Dabei steht dem Sachrichter ein weiter Ermessensspielraum zu. Willkürlich ist insbesondere eine Be- weiswürdigung, die einseitig einzelne Beweise berücksichtigt (BGE 118 Ia 28 = Pra 1994 Nr. 93). Dabei genügt es nicht, dass die Be- gründung unhaltbar ist; vielmehr muss dies auch auf das Ergebnis zu- treffen (BGE 122 III 130 = Pra 1996 Nr. 190); Urteil Nr. 4P.254/1996 des Bundesgerichts, I. Zivilabteilung, staatsrechtliche Beschwerde, vom 20. 2. 1997. Literaturhinweise Peter Gauch: Textausgaben zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch und Obliga- tionenrecht, Schulthess Polygraphischer Verlag AG, 41. Auflage, Zürich 1996, 1774 Seiten, gebunden, Fr. 136.- Peter Gauch: Textausgabe zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Schulthess Po- lygraphischer Verlag AG, 41. Auflage, Zürich 1996, 848 Seiten, gebunden, Fr. 68.- Peter Gauch: Textausgabe zum Schweizerischen Obligationenrecht, Schulthess Polygraphischer Verlag AG, 41. Auflage, Zürich 1996, 1078 Seiten, gebun- den, Fr. 68.- Beat Spörri: Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, zivilrechtliche und steu- errechtliche Aspekte, Band 171 der Schweizer Schriften zum Handels- und Wirt- schaftsrecht, Schulthess Polygraphischer Verlag AG, Zürich 1996, 384 Seiten, broschiert, Fr. 69.- Zindel/Honegger/Isler/Benz: Statuten der Aktiengesellschaft, 2. ergänzte und verbesserte Auflage, viersprachiger Text, mit Diskette, Schulthess Polygraphi- scher Verlag AG, Zürich 1996, 158 Seiten, broschiert, Fr. 72.- Ulysses von Salis: Die Gestaltung des Stimm- und des Vertretungsrechts im schweizerischen Aktienrecht, Band 174 der Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Schulthess Polygraphischer Verlag AG, Zürich 1996, 510 Seiten, broschiert, Fr. 74.- Clemens Meisterhans: Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregi- sterbehörde, Band 175 der Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschafts- recht, Schulthess Polygraphischer Verlag AG, Zürich 1996, 510 Seiten, bro- schiert, Fr. 70.-